Es decir que estos afiliados ahorristas por haber realizado esa opción, además de generar una jubilación por el régimen de capitalización o de ahorro individual, recibían el beneficio de un cálculo más favorable de su asignación de jubilación a ser servida por el BPS. En el ejemplo, para el cálculo del sueldo básico jubilatorio se multiplica por 1,5 la suma de $ 42.803,50 (la mitad de $ 85.607), lo que da un monto de $ 64.203.25, que se toma como ingreso mensual cotizado a los efectos del cálculo del sueldo básico jubilatorio.[i]
Las consecuencias de haber realizado esa opción son dos: mejor ingreso jubilatorio para el afiliado y menor gasto público al tiempo del pago (hecho este último no siempre advertido), comparándolo con el gasto público que supone la jubilación del afiliado que no optó por el ahorro.
Si no se realizaba esa opción por el ahorro, de acuerdo al art. 7° de la Ley 16.713, se aportaba íntegramente el 15% al BPS hasta la suma hoy de $ 85.607, que se tomaba para el cálculo del SBJ a los efectos de la jubilación por el BPS, pero en ese caso no se recibía una jubilación por el ahorro. Dicho de otra forma, los que realizaron la opción recibían por la suma de la jubilación del BPS más la jubilación por ahorro un importe mayor que los que no realizaron la opción. Y como contracara, en el caso de los que no optaron, al tiempo del pago de la jubilación por parte del BPS existe un mayor gasto público.
La posición de actores políticos, sindicales y del BPS
Diversos actores políticos y sindicales, entre ellos el senador Óscar Andrade, el exministro Ernesto Murro y la presidenta del sindicato ATSS en alguna oportunidad, han afirmado que en el futuro el beneficio que otorgaba el art. 28 de la Ley 16.713 no se aplica más. Esta sería también la posición que adoptaría el BPS en oportunidad de dar cumplimiento al asesoramiento obligatorio (que se encuentra pendiente) para el cual los “cuarentones” se agendaron hasta el 30 de noviembre de 2023. Esto último supone que, particularmente a los afiliados de 45 años y menos de edad, que configurarían causal común con posterioridad al 31 de diciembre de 2042, en tanto no se les aplicaría el art. 28 referido, se les aconsejaría revocar la opción por el art. 8, lo que supone por tanto una menor jubilación para el afiliado y un mayor gasto público.
Refutación de esas apreciaciones: con ellas se llega a un resultado absurdo.
Discrepo con esas afirmaciones porque al respecto, el penúltimo inciso del art. 22 de la Ley 20.130, de 3 de mayo de 2023, (bajo el nomen iuris de “Distribución de los aportes personales por pilares en el régimen mixto”) dispone: “Las disposiciones de los artículos 7° y 8° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, serán aplicables exclusivamente a los afiliados al Banco de Previsión Social que, antes de la fecha indicada en el numeral 4) del artículo 6° de la presente ley (1 de diciembre de 2023, acoto), estuvieren comprendidos en los títulos I a IV de la misma”. Es decir que la propia ley dispone y reconoce, para esos afiliados —en forma especial y exclusiva—, la ultractividad de la Ley 16.713 en lo que refiere a la “distribución de aportes personales” que, en el régimen de jubilación por solidaridad intergeneracional, tanto en el sistema de la Ley 16.713 como en el de la Ley 20.130, tiene como correlato las bases y reglas de cálculo del sueldo básico jubilatorio. Y la Ley 20.130 no le pone un término a esa “aplicación exclusiva” y especial de los arts. 7 y 8 (y su correlato del art. 28), por lo que debe aplicarse respecto a las asignaciones computables percibidas hasta la fecha de cese (tal como lo interpretó el art. 10 de la Ley 20.209 y lo disponen disposiciones reglamentarias) fecha que puede ser, y normalmente lo es, posterior a la configuración de la causal jubilatoria.
La distribución de los aportes personales y su incidencia en el SBJ
Importa destacar que el artículo 8° referido y la opción por el mismo no consisten en otra cosa que en una distribución “especial” (por tanto diferente a la general u ordinaria) de las aportaciones de las contribuciones de seguridad social, que tiene sus efectos en la aplicación de los dos regímenes jubilatorios (solidaridad intergeneracional y ahorro individual) y, por tanto, en los beneficios jubilatorios de los mismos. En ese sentido, en el régimen de jubilación por solidaridad intergeneracional, tanto el regulado por la Ley 16.713 (arts. 27 y 28) como por la ley de reforma 20.130 (art. 44), el destino hacia el BPS, de las aportaciones personales de las contribuciones de seguridad social, es el que determina las asignaciones computables que se toman en cuenta, o sirven de base (en el caso del art. 8 multiplicadas hasta por 1,5), para el cálculo del sueldo básico jubilatorio correspondiente a ese régimen y que fueron, a su vez, las que originaron esas aportaciones personales.
Y, por lo demás, dicho art. 44 y su régimen “general” de cálculo del sueldo básico jubilatorio (en el nuevo sistema previsonal común) resultaría inaplicable a la situación jurídica de los optantes por el mencionado art. 8, quienes tienen legalmente reservado un régimen “especial” (art. 28 Ley 16.713). Efectivamente, dicho art. 44 (que sí es enteramente aplicable a los nuevos ingresos al mercado de trabajo, en correspondencia con el inc. primero y numeral 1° del art. 22) establece que el sueldo básico jubilatorio del régimen de jubilación por solidaridad intergeneracional, en el nuevo sistema previsional común, se determinará “en proporción al aporte realizado a dicho régimen”, lo que solo es determinable previamente y, por tanto, aplicable a los aportantes al nuevo régimen, ya que en este los aportes personales se distribuyen siempre en la proporción de (10%, respecto al 15% total) al régimen de solidaridad intergeneracional, mientras que, para los optantes por el art. 8, la misma Ley 20.130 (penúltimo inciso del art. 22) dispone que seguirán aportando como antes lo hacían, no pudiéndose entonces predeterminar la proporción o porcentaje en que los optantes por el art. 8 aportan a dicho régimen, ya que porcentualmente (comienzan aportando 7.5% hasta los $ 85.607, pero de ahí en más y hasta $ 128.410) la aportación que realicen al mismo puede variar, en más o en menos, según se modifiquen los ingresos mensuales de cada afiliado que constituyan materia gravada para la seguridad social y que se tomarán en consideración para el cálculo del sueldo básico jubilatorio.
Si a los optantes por el art. 8 de la Ley 16.713, para el cálculo del SBJ no se les aplica lo dispuesto por el art. 28 de la misma ley —como parece ser la posición del BPS a partir de la cual daría el asesoramiento pendiente y los sucesivos del futuro—, se llega al absurdo de que quienes no optaron por el ahorro y tienen ingresos hasta $ 85.607 (en tanto aportaron un 15% con destino al BPS) recibirán del BPS una jubilación del doble de los que optaron por el ahorro (porque estos, hasta los $ 85.607 aportaron solo un 7,5% con destino al BPS), cuando la ley en su tenor literal y en su espíritu procuró beneficiarlos y no perjudicarlos, al extremo que cobrarán una jubilación que es la mitad de los que no ahorraron.
Ley especial y ley general
La subsistencia de la aplicación de los arts. 7 y 8 (Ley 16.713) para los afiliados al BPS anteriores al 1 de diciembre de 2023, legalmente reconocida (penúltimo inciso del art. 22, Ley 20.130), se constituye en “ley especial” que, como tal y en esos supuestos, se aplica con preferencia a la “ley general” que en el caso pasan a ser las disposiciones de la Ley 20.130, referidas tanto a la distribución de los aportes personales (inciso primero y numeral 1 del art. 22, que alcanza solo a los nuevos ingresos al mercado de trabajo) como a sus consecuencias para el cálculo del sueldo básico jubilatorio (art. 44).
La solución: cambio de criterio del BPS o ley interpretativa
El problema planteado alcanza a no menos de 800.000 afiliados, cuyos ahorros además constituyen la mayor parte de los US$ 24.000 millones administrados por las AFAP.
Alcanza con poner un solo ejemplo de un afilado (sobre 800.000) que resultaría perjudicado con el criterio del BPS: un millennial nacido en el año 1980, que comenzó a trabajar y cotizar en el año 2000 con opción del art. 8, recién en el año 2045 con 65 años (si no reúne otras condiciones que le permitan jubilarse antes) estará en situación de jubilarse por la causal común, en ese caso —con el criterio del BPS— recibirá una jubilación de esa institución menor de la que le correspondería de aplicarse el art. 28 de la Ley 16.713 y será de la mitad de la que le corresponderá a un afiliado que no optó por el ahorro.
Si existe una duda interpretativa (a mi juicio, no debería haberla), la mejor solución es la de una ley interpretativa que, como tal, no requiere iniciativa del Poder Ejecutivo. La misma debería interpretar, entre otras, la disposición del penúltimo inciso del art. 22 de la Ley 20.130, y estableciendo que la aplicación exclusiva que dispone se extenderá hasta la fecha del cese definitivo de las actividades cualquiera sea la fecha de la configuración de la causal.
Ya se avanzó sobre el tema y su solución, por razones de urgencia con la sanción de la Ley 20.209, respecto a la situación de los llamados “cuarentones” optantes por el art. 8, para los comprendidos en el periodo de convergencia, pero se advierte ahora que el BPS tiene un criterio equivocado que empleará en el llamado “asesoramiento” y que, increíblemente, su aplicación redundará en menores jubilaciones para los afiliados y, al mismo tiempo, en un mayor gasto público; a Ripley no se le hubiera ocurrido.
Esta situación se hará patente no después del 2042, como ha dicho el Dr. Saldain, sino ahora nomás en el 2024, cuando el BPS realice el asesoramiento pendiente, sugiriendo la revocación de la opción de ahorro. Una vez realizada esa revocación no habrá retorno. Este problema no se resuelve en el plebiscito auspiciado por el PIT-CNT.
Renán Rodríguez
[i] No analizo los casos de ingresos superiores a $85.607 para no complejizar la explicación, y porque la mayoría de los afiliados al BPS están comprendidos en la franja analizada de ingrsos.
