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Supermercados señalan inconstitucionalidad de un artículo del proyecto de ley de competitividad
La gremial que nuclea a las grandes superficies pide que sea eliminado el artículo 139; advierte que causaría el efecto contrario al concentrar proveedores y aumentar los precios a los consumidores
Consumidores recorriendo las góndolas de un supermercado.
La Asociación de Supermercados del Uruguay (ASU) pidió suprimir un artículo del proyecto de ley de competitividad y reducción del costo de vida, que ya tiene media sanción parlamentaria, por considerarlo “inconstitucional”, contrario a la Ley de Defensa de la Libre Competencia, y advirtió que puede terminar perjudicando a los pequeños proveedores y a los consumidores.
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Se trata del artículo 139, que establece que la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (Coprodeco) elabore y publique guías, recomendaciones y códigos de buenas prácticas a fin de promover la “transparencia” en las relaciones entre proveedores, distribuidores y operadores de grandes superficies comerciales. Esas directrices podrán considerar cuestiones relativas a la previsibilidad de las condiciones comerciales, las prácticas vinculadas a descuentos, bonificaciones, promociones, los mecanismos destinados a prevenir prácticas que puedan provocar “efectos discriminatorios” o restricciones “injustificadas” a la competencia, según el proyecto.
El artículo indica que las guías y los lineamientos “constituirán criterios técnicos orientadores para la aplicación e interpretación” de la norma “sin perjuicio” de que la Coprodeco pueda “apartarse de ellos mediante resolución fundada”.
La ASU solicitó opinión jurídica sobre esa disposición a Ferrere Abogados. El director del Área de Defensa de la Competencia de ese estudio, Alejandro Alterwain, señaló el miércoles 21 en la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados que, si bien a simple vista el artículo en cuestión habla de “recomendaciones”, el último inciso presenta una serie de “problemas constitucionales”. Sostuvo que según los artículos 7, 10 y 36 de la Constitución sobre la libertad de comercio y contratación, estas solo pueden limitarse por ley y por razones de interés general, pero el artículo no lo establece: “No dice qué descuento es ilegítimo, qué plazo de pago corresponde, qué exhibición es abusiva ni qué aporte promocional se puede pactar. Todo eso queda librado a futuras guías” de la Coprodeco, que para Alterwain “se constituye como una especie de regulador del comercio”.
Además, la Coprodeco definiría “qué son buenas prácticas de negociación, qué descuentos son aceptables”, cuando eso no está admitido por la Constitución, cuestionó. Para el abogado de Ferrere, “no se puede trasladar a la administración el contenido sustantivo de una regulación”. A su juicio, se afectaría la “seguridad jurídica y la tipicidad”, lo que en un régimen de sanciones son temas centrales.
Alterwain recordó que la ley de competencia establece sanciones “severas: 20 millones de unidades indexadas a la inflación, el 10% de la facturación de las empresas, tres veces el perjuicio causado, etcétera. Con este artículo —advirtió— una empresa podría adoptar la práctica que ninguna ley prohíbe y enterarse después de que la Coprodeco la considera contraria a sus propios criterios”, ya que el propio órgano “puede apartarse” de dichos criterios por resolución fundada. “Esto choca con el artículo 10 de la Constitución, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”, señaló.
El abogado consideró también que “viola la separación de poderes y el principio de tutela jurisdiccional efectiva”, ya que la misma Coprodeco “escribe la regla, la interpreta, investiga y sanciona”.
Menos proveedores
Alterwain advirtió que el objeto de la ley de competencia es el bienestar y la protección de los consumidores en general, no de cada competidor o proveedor en particular. Pero, según su interpretación, el artículo 139 “protege, presumiblemente, al proveedor en la negociación, aunque no haya poder de mercado ni daño a la competencia”.
El experto de Ferrere Abogados indicó que si la guía de la Coprodeco obliga a las grandes superficies a pagar a los proveedores en plazos más cortos que los actuales podría parecer que eso favorecería a los pequeños proveedores. Sin embargo, planteó que como el plazo de pago “es parte del precio de la operación y ese costo no desaparece, sino que se traslada”, el supermercado podría tender a “achicar su base de proveedores y trabajar con menos”. Eso, en concreto, generaría una concentración de proveedores, “priorizando los más importantes, los más grandes”, y provocar el efecto contrario a lo que se busca.
Sobre ese punto, el gerente general de la ASU, Daniel Menéndez, señaló ante la comisión parlamentaria que si se regulan los plazos de pago las empresas de menor porte que a menudo intentan testear en el mercado colocando los productos en las góndolas de un supermercado para ver si se venden “van a desaparecer”, porque se les debería pagar a los 30 o 40 días. Entonces, razonó, la gran superficie se quedará con aquellos proveedores cuyos productos se pueden rotar en ese período y pedirá facturas y entregas fraccionadas todas las semanas, lo que incrementará el costo logístico del proveedor y ello encarecería el producto al público. Al regular los plazos de pago, lo que a juicio de ese directivo empresarial se lograría es que las grandes superficies se queden con las marcas “líderes”, lo cual terminaría achicando la cartera de proveedores.
Menéndez agregó que también se afectaría la actividad de los centros logísticos de las grandes superficies, ya que pedirían a los proveedores entregar en cada una de las sucursales y así reducir procesos, controles y descarga en sus centros de distribución.
El ejecutivo de la ASU señaló que los supermercados representan un tercio de los canales de venta de alimentos y bebidas en el país. “¡Ni cerca de ser posición dominante! Uno tiene la percepción de que como ve locales de 10.000 o de 5.000 metros, gigantes, somos el 80% de la facturación. Sin embargo, desde 2007 nunca pasamos del 36% de participación de mercado y nunca bajamos del 33%”, apuntó.
“Por una solución legislativa que por un lado sacrifica derechos individuales y por otro lado genera resultados contrarios al interés general que se procura proteger”, el artículo podría “ser cuestionado por razones constitucionales bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad”, concluye en uno de los puntos el informe jurídico elaborado por Ferrere, que fue contratado por la ASU.
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