Las denuncias referidas a delitos sexuales, que por su aumento en los últimos años son vistas como un flagelo por la Fiscalía General de la Nación, tienen en el 78% de los casos a menores de edad como víctimas, según datos divulgados por el Ministerio Público. En su mayoría estas situaciones se ejercen en la “soledad” del ámbito familiar o privado, lo que representa una dificultad para la prueba, a diferencia de lo que sucede en delitos contra la propiedad en los que es común recurrir a evidencia física como imágenes de cámaras de videovigilancia o al relato de testigos.
En ese marco particular, y al cumplirse los primeros cinco años de la instalación del sistema acusatorio en Uruguay, la Fiscalía encargó un informe para sistematizar la aplicación de la jurisprudencia en relación con la violencia sexual y relevar las buenas prácticas de acompañamiento a las víctimas. El trabajo se hizo con el apoyo del Fondo de Población de las Naciones Unidas.
Una de las sentencias citadas como ejemplo de la “dificultad probatoria” refiere a un caso de abuso sexual y desacato contra un niño de ocho años. En ese caso el fallo estableció que ante ese tipo de delitos la valoración de la prueba debía regirse por ciertas reglas de “flexibilidad”. Se deben tomar en cuenta los “indicios”, sostenía la argumentación, ya que “los hechos suelen producirse en el más privado de los ámbitos”, lo que evita que se cuente con elementos probatorios de “tipo directo”.
El estudio de Fiscalía establece que para que la declaración de la víctima alcance “credibilidad o fiabilidad” es “imprescindible” entender que la “corroboración que exige la jurisprudencia” refiere a “datos periféricos” de los hechos delictivos denunciados y no de su propia declaración. De lo contrario, eso redundaría “de facto” en la “imposibilidad de que el testimonio único de la víctima” alcance “valor probatorio, porque se exigirían siempre otras pruebas que lo comprueben”.
“El debate debería estar puesto no en creer o no a la víctima, sino en ver si esa sola declaración es suficiente para condenar”, indica el documento.
Según señala el documento realizado por la abogada y presidenta del Foro Uruguayo de Derecho Probatorio, Lucía Fernández Ramírez, “no se puede cargar sobres los hombros de la víctima que al denunciar aporte toda la evidencia necesaria para medianamente llevar a cabo una investigación”. Con cita en otra publicación de 2022, agrega que si la víctima tiene elementos para aportar, serán de recibo, pero que deberían garantizarse “investigaciones más diligentes” que tiendan a obtener evidencias que excedan lo declarado.
Sin embargo, si bien considera que la jurisprudencia analizada da cuenta de la “importancia” del relato de las víctimas cuando se cuenta con él, no es “imprescindible” para sustentar una condena. El informe señala que no existe una norma que establezca que es excluyente la declaración de la víctima de un delito sexual y que declarar se trata de un “derecho” que posee y no un “deber”.
Silencio y fantasía
En relación con casos donde las víctimas menores permanecen en “silencio”, la consultoría afirma que existen estudios de referencia que han detectado que hay un 40% de los niños abusados que no demuestran síntomas. En esa línea, una sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er turno de 2019, con relación a una víctima de delitos sexuales, dice: “Nada tiene de inusual por ende que haya optado por el silencio y resignada a soportar estoicamente el abuso, con la esperanza de que el infierno en el que estaba atrapada finalizaría en algún momento”.
Por otro lado, el trabajo rechaza la postura de que los relatos realizados por menores de edad son una “fantasía” de lo que habían escuchado al plantear que esa posición que primó hasta finales del siglo XX “ha perdido aceptación en el concierto académico contemporáneo”. Hay una amplia experiencia de trabajo directo con niños abusados que revela que “existen patrones de conducta que permiten diagnosticar el abuso sexual infantil”, plantea un artículo de Jorge Rivera en la Revista Crítica de Derecho Penal de 2021.
“No se dispone de datos científicos que indiquen que los niños difieren de los adultos en su capacidad para distinguir entre sucesos reales y sucesos imaginados y ha quedado demostrado por la psicología experimental que los niños no son más sugestionables que los adultos”, establece en ese sentido una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de 2021 frente a casos de abuso sexual especialmente agravado contra varias víctimas de seis, 11, 13 y 14 años de edad.
Perspectiva de género
El estudio subraya la relevancia de la incorporación de la perspectiva de género en los procesos judiciales. En ese sentido, plantea que “en la actualidad no puede hablarse de perspectiva de género como una reivindicación de grupos sociales o de movimientos de ciertos grupos de la sociedad” porque dichos avances en materia de derechos humanos de las mujeres e infancias “han pasado a integrarse en normas” y “desconocerlas” sería “relativizar parte de nuestro ordenamiento jurídico”.
Al respecto también plantea que hay una “arista sociocultural” que mira a la perspectiva de género como “un elemento que trae desigualdad en el proceso”, que considera “no tiene justificación, y que vulnera el principio de igualdad (vulnerando así, el artículo 8 de la Constitución nacional, y pactos internacionales)”.
No obstante, hace énfasis en que la perspectiva de género no puede ser utilizada para “subsanar la insuficiencia de un medio probatorio”, es decir, que no puede suplir la deficiencia en las pruebas alcanzadas o la ausencia de ellas.
Según cita, al analizar la valoración de la prueba testimonial y la perspectiva de género, el artículo 46 de la Ley N° 19.580 prevé que no será válido utilizar argumentos técnicos para disminuir la credibilidad de los testimonios.
En ese sentido se refiere a las “metapericias”, que son herramientas utilizadas para evidenciar debilidades o falta de confianza en los peritajes, desde el punto de vista del rigor o la metodología empleada, pero que “no están regulados de manera clara”. Plantea que las declaraciones de las víctimas no son una pericia, por lo que la “metapericia” no debería tener como objeto evaluar su credibilidad.
Otro de los aspectos relevados por la consultoría refiere al pedido de anotación en el Registro Nacional de Violadores y Abusadores Sexuales, que se creó a través de la Ley de Urgente Consideración. En ese sentido, advierte que desde julio de 2020 hasta la actualidad “solo se encontraron cinco sentencias que refieren al tema”. Una de las sentencias, emitida el 26 de mayo de 2022 por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er turno, refiere a un caso de atentado violento al pudor donde se confirmó la sentencia de primera instancia pero se revocó la inclusión en el registro.
Como argumento, se menciona que eso “vulnera el principio de legalidad” porque “se está aplicando retroactivamente una norma que es más gravosa para el acusado”. En el mismo sentido se pronunciaron cuatro sentencias, porque no había sido pedida por el Ministerio Público la inclusión en el registro o porque los hechos eran anteriores a la vigencia de la ley.
Por último, en relación con futuras profundizaciones sobre delitos sexuales, la consultoría establece que sería necesaria una “reflexión fundada” sobre la utilización del adjetivo de “presunta” víctima, que se utiliza en el texto de algunas sentencias y por parte de operadores. Al respecto, plantea que “el papel de lo discursivo” causa “impactos” en los procesos y las decisiones que se toman y que la normativa internacional se refiere a “víctima”, al igual que la normativa nacional, como el artículo 79.1 del Código del Proceso Penal, que establece que “se considera víctima a la persona ofendida por el delito”.
Por tanto, en el texto la abogada indica que no es necesario que caiga una sentencia de condena para que haya una víctima, sino que basta con que una persona haya sido “afectada en sus derechos por una conducta denunciada o investigada como eventualmente delictiva”.
Insumo
La directora de la Unidad de Litigación de la Fiscalía General de la Nación, Adriana Sampayo, destacó que creen que la investigación tendrá un “impacto clave” como “insumo” en el trabajo diario de los operadores que participan en procesos penales vinculados a delitos sexuales.
“La idea es que, en el marco de una audiencia concreta, de control de acusación o de juicio oral, quien esté litigando tenga la posibilidad de ante un debate concreto, respecto de la admisibilidad o no de un medio de prueba, por ejemplo, pueda acudir al material”, indicó en el marco de la presentación del informe.
En las reflexiones finales, la consultoría señala que “si bien hay aspectos a mejorar, el balance es positivo” y las prácticas y decisiones judiciales alcanzadas por los actores de los procesos “respetan los derechos de las víctimas” en “sano equilibrio” con las garantías de los imputados o los condenados. A su vez, plantea que “no es un dato menor reconocer las buenas prácticas, porque colaboran a “desterrar” varios “mitos que permean en la práctica forense diaria”.
