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El fiscal de crimen organizado Gilberto Rodríguez piensa que la sentencia del Tribunal de Apelaciones Penal de segundo turno que dejó en libertad al empresario hotelero Javier Moya, quien tuvo sexo con una menor de edad a cambio de dinero y regalos, es “irracional” porque valora incorrectamente la prueba.
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En la sentencia, que fuemuy discutida en las últimas semanas, la sala consideró por mayoría que el empresario no tiene responsabilidad penal porque la menor le mintió al asegurarle que era mayor de edad.
Los ministros José Balcaldi y William Corujo consideraron que ese hecho es fundamental para exonerar a Moya y señalaron que el imputado le preguntó a la chica por su edad al tener dudas. En cambio, el ministro Daniel Tapié manifestó en su discordia que eso no lo exime de responsabilidad.
La misma opinión tuvieron diversas organizaciones sociales que se reunieron el viernes 20 en la puerta de la Suprema Corte de Justicia, donde leyeron una proclama y pidieron una audiencia a los ministros de la corporación, quienes ahora deberán decidir en la causa, ya que la fiscal llevó el expediente a casación.
“Gran interés”.
En un extenso trabajo académico que se publicará en los próximos días en la prestigiosa revista “La Justicia Uruguaya”, a cuyo adelanto accedió Búsqueda, el fiscal de crimen organizado y profesor grado 3 de Derecho Penal de la estatal Facultad de Derecho también cuestiona la sentencia.
Rodríguez, quien precisa que se propone analizar el caso “a partir de la sentencia”, sostiene que la situación despierta un gran interés por “su importancia en el orden jurídico y en cuanto a la valoración de la prueba”.
El representante del Ministerio Público plantea que el caso se enmarca en la regulación que hace el artículo 4 de la ley 17.815 y el denominado “error de hecho” que está establecido en el artículo 22 del Código Penal.
Según el fiscal, los hechos que deben darse “por acreditados”, ya que se “desprenden” de la propia sentencia, son que el encausado, un hombre de 75 años, profesor de antropología y empresario, conoció a una menor de 15 años residente en Melo a quien le habrían presentado a través de una amiga y comenzó “una relación que comprometió el giro de dinero en diversas circunstancias”. Una vez que la menor llegó a Maldonado con su amiga y mantuvieron relaciones sexuales, conforme confesó el propio empresario, se sucedieron giros de dinero a nombre de otra persona mayor de edad.
El artículo 4 de la ley 17.815 establece que “el que pagare o prometiere pagar o dar a cambio una ventaja económica o de otra naturaleza a persona menor de edad o incapaz, de cualquier sexo, para que ejecute actos sexuales o eróticos de cualquier tipo, será castigado con pena de dos a doce años de penitenciaría”. Rodríguez recuerda que la consagración de esta figura penal es la respuesta legislativa de Uruguay a compromisos internacionales contraídos. El representante del Ministerio Público señala que la ley establece aquí un caso de “indemnidad sexual” actuando “en protección de quienes se encuentran en una situación de vulnerabilidad”.
El fiscal subraya que el propio tribunal expresa que “la adecuación típica” al delito “no es lo importante en este caso” sino que lo relevante “es una o varias cuestiones de hecho”.
Según Rodríguez, el tribunal comete un error porque entiende que para que se configure el delito debe necesariamente haber relaciones sexuales.
“El delito queda consumado con el pago de dinero, cualquiera fuere la suma comprometida o la promesa de ello, así como la de dar a cambio cualquier ventaja que pueda ser económica o de otra naturaleza, con la sola finalidad de que la víctima menor de edad ejecute actos sexuales o eróticos de cualquier tipo”, subraya el fiscal. Así —prosigue— lo que se establece en realidad es un delito de “peligro” que busca proteger la captación de las víctimas por redes de proxenetismo o explotación.
A lo largo de todo el trabajo, Rodríguez realiza un pormenorizado análisis de diversas corrientes del Derecho Penal.
“Hábil declarante”.
Unas líneas más adelantereflexiona sobre la prueba. Según afirma, en estos casos la valoración no debe orientarse a la víctima sino a “juzgar la conducta de los agentes que en general detentan un nivel sociocultural superior, que les permite disponer mayormente de los bienes jurídicos, acceder a la información y conocimiento de las normas culturales que se desvaloran y que por ello, consignan un reproche superior”, razona.
Para el fiscal constituye un caso de “revictimización” cuando el tribunal califica a la joven como una “hábil declarante” por mentirle al encausado acerca de su edad. “Esta interpretación constituye un razonamiento clásico, pero no aggiornado a la naturaleza” de estos delitos, apunta el fiscal. Sostiene que con ese tipo de expresiones se busca “justificar” el error del empresario haciéndolo aparecer como “si él fuera la víctima”.
Dice que el empresario tuvo “despertadores” que lo llevaron a preguntarle la edad a la joven, lo que pudo haber investigado “con más diligencia”, por lo que el error “no es en absoluto inculpable” a su juicio.
“El encausado detenta un grado de formación cultural y conocimiento general lo suficientemente adecuado como para haber efectuado todo el esfuerzo de conciencia conforme sus aptitudes personales para vencer la duda. (...) Incurrió en un riesgo de su parte, que de ningún modo puede trasladarse a la menor, con menos fuentes de saber, de experiencia, de discernimiento y que no es admisible que haya sido capaz de engañar a tal calificada persona”, argumenta.
El fiscal concluye que la evaluación de la prueba que realiza el tribunal “probablemente raye en una valoración irracional”.