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El viernes 16, en uno de los paneles de las VI Jornadas de Compras y Contrataciones Estatales organizadas por la agencia gubernamental responsable de esa temática —la ACCE— se debatió acerca del artículo 48 del Texto Ordenado de Administración Financiera (Tocaf), que estipula las características que, como mínimo, debe tener un pliego de condiciones para los llamados. Con los años, se le fue dando cada vez mayor precisión a los criterios de evaluación de las ofertas, lo que para algunos actores trajo aspectos positivos y también “dolores de cabeza”.
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Santiago Capote, de la ACCE, opinó que tal evolución generó transparencia y redujo la arbitrariedad al haber más controles sobre el decisor en los llamados, pero también puede llevar a “extremos ridículos si no se aplica con racionabilidad”. Apuntó que se trata de un asunto “sumamente relevante por la expansión de las contrataciones públicas, que a escala global son 15% del presupuesto bruto”, y subrayó su creciente complejidad. “Ya no alcanza solo con evaluar precios”, y entran en juego cada vez más aspectos que “abren el margen a la subjetividad y la discrecionalidad”.
“Se deben dar de antemano normas objetivas de cómo evaluar los rubros”, dijo, pero observó que también debe primar “un poco la realidad: si tengo una comisión de adjudicaciones que no está capacitada (…) seguramente tenga que marcarle un poco más la cancha de cómo puntuar cada uno de los elementos”, insistió.
Gabriel Delpiazzo, especialista de la Facultad de Derecho, observó que el artículo 48 “florece en cada primavera” y ha tenido una “andanada de modificaciones” con los años, la última con la Rendición de Cuentas de 2018. “Pasamos de la nada” a luego, con la reforma del 2011, hablar de los “principales factores” de evaluación, pero también de la ponderación que se les asigna en un llamado, lo que “supone reglas más claras y objetivas”. Apuntó que después “empezaron a aparecer observaciones del Tribunal de Cuentas en llamados que no especificaban cómo se iba a llegar a ese peso o ponderación de cada uno de los factores”, aunque hubo posiciones discordes dentro de ese órgano de contralor.
El criterio del tribunal (TCR) lleva a preguntarse hasta dónde se debe detallar cómo se evalúan las ofertas, sostuvo. “¿Habría que especificar los subfactores de evaluación?” y “¿después los sub-subfactores de evaluación?”, interrogó, para luego señalar que ese camino llevaría, en extremo, a un procedimiento reglado en que la comisión asesora de adjudicación se limite a “constatar”, con lo que la “evaluación se volvería algo meramente matemático”. Y afirmó: “Esta postura del Tribunal de Cuentas no creo que sea la que surge de nuestro ordenamiento jurídico”, entre otras razones porque la casuística “nos desborda. (…) Hay apartamientos menores que pueden ser subsanados sin que se vulneren las garantías del debido procedimiento. Se requiere una actividad volitiva”.
Como Capote, Delpiazzo cerró su intervención poniendo énfasis en la importancia de la elaboración cuidadosa de los pliegos.
Discordia en el tribunal
“Realmente me quedé sin speach, y me usaron mis (pronunciamientos) discordes”, afirmó de entrada la presidenta del TCR, Susana Díaz, marcando coincidencias con quienes la precedieron en el panel. “Acá están expuestos los problemas que tenemos”.
Explicó que en la interpretación del artículo 48 hay dos extremos: “Llegar al grado de detalle es un grave error; cuanto más detalle, más nos constreñimos, no necesariamente sabemos cómo está el mercado, y como compradores no somos buenos. Y seguramente el tribunal encuentre alguna razón para observar. Razones sobran, sobre todo con organismos que no son licitadores” y hacen llamados esporádicamente. Como ejemplo mencionó que el organismo llegó a cuestionar que se cobrara un pliego porque se entendió que ello afectaba la participación de más oferentes.
Los aspectos cualitativos establecidos como criterios objetivos de evaluación de las propuestas “son realmente un dolor de cabeza. Las referencias (exigidas al proveedor) llegan a ser un dolor de cabeza. Si ponen cinco, decimos que está sesgado para el que tiene cinco referencias. Si ponen dos, decimos, ah, están poniendo dos. Estamos cercenando derechos del ordenador”.
La jerarca invocó su condición de contadora para cuestionar el artículo como “horrible”, atribuyéndoles responsabilidad a los abogados. Alegó que le preocupan las “normas hipergarantistas, con todo, eso no va en consonancia con lo bueno (…).
“Podemos encontrar casi de todo. Ha habido reclamos, recursos de todo género. No obstante, es la forma más democrática de los procedimientos que hace el Estado”, evaluó la jerarca.
Consideró “increíble la cantidad de pocos proveedores sancionados” y acotó que no se pueden mostrar porque es “bullying”.
Díaz reconoció que, en el TCR, el artículo 48 está a la interpretación de siete ministros y un cuerpo de 250 asesores, y las posturas cambian. “Se han visto cosas muy ilógicas”, como que para un mismo gasto, el organismo lo observó con cierta integración pero con otra no lo hizo.
Dijo que “más allá de que hay algunos ordenadores que no reiteran el gasto (ante una observación del TCR) —no son muchos pero los hay—”, otros “respetan a rajatabla. No siempre es bueno”. Y contó el caso de una licitación en el interior que exigía presentar un certificado que se obtenía por Internet, pero el proveedor no lo sacó y quedó fuera de competencia, aunque su oferta “era la más barata para el país”. Para Díaz, todos los ordenadores del gasto deben “ver cuál es el procedimiento adecuado y cuáles son accesorios”.
La jerarca recordó que en una época el TCR veía previamente los pliegos, pero esa mecánica se cambió con el argumento de que demoraba los procesos licitatorios. A base de aquella experiencia, aconsejó a los organismos que “no tengan ningún prurito en consultar con el tribunal cuando se enfrenten a un pliego no común, que tenga factores cualitativos y tengan dudas de si está bien expresado (…), porque descarto que todo se hace de buena fe. La transparencia es algo que no se gana, existe o no existe. “Lo que queremos es que realmente las cosas se hagan bien y lo más cercanas posible a la interpretación del tribunal de la norma. Con eso vamos a ganar todos”.
La abogada Andrea Cutrin, de Presidencia de la República, apuntó en su intervención que a veces factores cualitativos también “dan problemas, por ejemplo el plazo”. Y cerró el panel: “Nos llevamos todos un montón de tareas”.
