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El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de tercer turno consideró que una fotografía de Carlos Gardel que ilustra la portada de un disco compacto recopilatorio donde figuran temas de varios íconos del tango, fue tomada por iniciativa del legendario cantante y compositor y, a varias décadas de su muerte, ocurrida el 24 de junio de 1935, esa imagen forma parte del dominio público, por lo cual puede ser comercializada sin limitaciones. Con ese argumento, el tribunal exoneró de responsabilidad a la librería Yenny, que exponía en sus góndolas y vendía el álbum, en cuya tapa figura una fotografía de Gardel tomada en 1933 por José María Silva.
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Los herederos de Silva habían iniciado una demanda contra la librería argumentando que la pieza forma parte de la obra artística del fotógrafo, que incluso la tiene registrada en la Biblioteca Nacional. Pero el tribunal consideró de recibo los argumentos esgrimidos por el estudio jurídico Jiménez de Aréchaga, Viana & Brause, que ejerció el patrocinio de la librería.
En líneas generales, los profesionales señalaron que la fotografía no pertenece a Silva sino a Gardel, pues fue tomada por encargo del músico. Asimismo, apuntaron que Yenny constituye el “último eslabón? en la cadena del producto, por lo que no le corresponde controlar que la imagen posea los derechos correspondientes.
“Por encargo”.
El fallo, emitido el 1º de agosto y redactado por el ministro Julio Chalar, ratifica la sentencia de primera instancia.
“La sala comparte la conclusión a que se arribara en el grado anterior en cuanto a que las fotografías sobre que versa el contradictorio eran de propiedad del señor Carlos Gardel , habiendo sido confeccionadas por encargo de este”, afirma la resolución judicial a la que accedió Búsqueda, que también está firmada por los ministros María Victoria Couto y Fernando Cardinal. A juicio de la sala, este hecho afecta la legitimación de los herederos de Silva para reclamar. “La parte actora carece de los derechos que invoca, los que, en cambio, solo corresponden al comitente de la obra luego de su recepción, y luego al Estado?, agrega.
El hecho de que Silva haya registrado la fotografía “no aparece como determinante de una solución distinta”, señala el tribunal. De acuerdo con los ministros, eso puede significar una presunción de que los derechos de autor correspondían a Silva, pero ello se desvanece “ante la demostración de que la obra fotográfica fue materia de un encargo de la persona cuya imagen se preservó por ese medio”.
Por otra parte, la mayoría de la sala expresa que no correspondía a la librería “indagar o conocer en qué condiciones o con qué limites o extensión se pudo haber adquirido la imagen de portada por el emisor”, y añade: “La obligación de vigilar o controlar las publicaciones, reproducciones. etcétera, no habría de referir a la reproducción artística (contenida en el disco) sino a un accesorio respecto del cual el vendedor no puede conocer las condiciones precisas en que se produjo, especialmente cuando se trata de una obra que pasó al dominio del comitente”.
“Creación”.
Pese a todo, la opinión del tribunal no fue unánime, ya que la ministra Mary Alonso argumentó en sentido contrario. En su discordia, Alonso señaló que existe una “creación del artista” que se fundamenta en que Gardel visitaba con frecuencia el estudio de Silva y que permitía que el fotógrafo hiciera “lo que quisiera”.
“Esa serie de retratos de 1933 fue indudablemente una creación del artista en la búsqueda de la mejor imagen de Gardel”, aseveró. Y agregó: “Los derechos o facultades del autor o en el caso del cesionario son exclusivos, lo que supone que solo ellos pueden autorizar la utilización o explotación de la obra”.
Además, la magistrada estimó que el “limite temporal no ha transcurrido” en tanto el artículo 33 de la ley 9.739 establece que “el derecho de explotación económica por el adquirente, pertenecerá a este hasta después de 15 años de fallecido el autor”, un punto importante, dado que Silva falleció el 3 de enero de 2000, con lo cual el plazo aún sigue vigente.
Por otra parte, Alonso entiende que era necesario imponer una multa a Yenny, ya que comercializó la obra sin autorización del titular o de sus herederos. Esa multa, a juicio de Alonso, debía situarse en la ganancia bruta por la venta de los discos compactos con la imagen de Gardel, que ascendió a U$S 401.
