Ana, una médica de 34 años, padece la forma más común de esclerosis múltiple, y desde mediados de marzo de 2025 no puede continuar con el tratamiento habitual debido a varias infecciones graves que sufrió como consecuencia de la baja de sus defensas. Tuvo neumonía, meningitis, infecciones urinarias y respiratorias, por lo que la especialista en neurología del Hospital Británico Valeria Rocha indicó sustituirlo de forma urgente por cladribina, y señaló que es la “única opción terapéutica eficaz y segura” para su caso.
Se trata de un fármaco que está registrado en Uruguay desde octubre de 2020 para el tratamiento de la esclerosis múltiple y fue reconocido por la Agencia Europea de Medicamentos (EMA) y la Administración de Alimentos y Medicamentos de Estados Unidos (FDA, por sus siglas en inglés), pero que no está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) que es cubierto por el Fondo Nacional de Recursos (FNR). Esto quiere decir que las personas deben hacerse cargo de su financiación.
Pero Ana no tiene los recursos económicos para pagar el tratamiento de alto precio, porque desde hace meses está imposibilitada de trabajar y vive de un subsidio por enfermedad, además de ayuda familiar. Su especialista indicó que tenía una “necesidad urgente” de iniciar el tratamiento para “evitar secuelas neurológicas irreversibles”. Por esa razón decidió recurrir a la Justicia y presentó un recurso de amparo contra la cartera sanitaria. El pasado 15 de mayo el juez letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20° turno, Germán Olivera, le dio la razón y condenó al ministerio a suministrarle el fármaco, en un plazo de 24 horas.
Lo llamativo del fallo es que implica un cambio en relación con los pronunciamientos anteriores del magistrado en casos similares vinculados al derecho a la salud, en los que resolvía lo contrario. En la sentencia, a la que accedió Búsqueda, Olivera asume “con plena consciencia” el “giro relevante” de su postura, y señala que “responde a razones de coherencia institucional y seguridad jurídica”.
El juez plantea que en Uruguay existe una “amplia mayoría jurisprudencial” que afirma que “el acceso a prestaciones de salud no puede ser restringido mediante normas de rango infraconstitucional”, y que la interpretación que se hace del artículo 44 de la Constitución desde los Tribunales de Apelaciones y la Suprema Corte de Justicia “supone el acceso irrestricto a prestaciones de salud que sean indicadas con fundamento científico que la respalde”. Pero el magistrado, si bien aclaró que no comparte esa interpretación, decidió adoptarla para no comprometer la “previsibilidad y la confianza en el sistema de Justicia”. “En contextos así, aplicar una línea jurisprudencial con la que se disiente no implica contradicción, sino responsabilidad institucional”, dice la sentencia.
En el fallo, el juez explicó que su decisión no implica abandonar sus convicciones personales sobre cómo debe interpretarse el derecho a la salud, sino ejercer el rol de magistrado como parte de un sistema que debe “ofrecer respuestas estables, comprensibles y razonadas”. Señaló que la coherencia en el derecho no significa que no existan conflictos entre normas, sino que esos conflictos deben resolverse aplicando criterios que “mantengan la unidad del derecho”. “Esa unidad requiere que los jueces, en determinadas circunstancias, subordinemos nuestras posturas individuales al funcionamiento armónico del sistema jurídico”, dice la sentencia. Y agrega: “Ser independiente también es saber reconocer cuándo corresponde privilegiar la estabilidad del derecho por sobre la insistencia solitaria en una posición disidente”.
Uno de los motivos para resolver la “aplicación de la jurisprudencia consolidada” fue “evitar una dilación inútil del proceso”. La paciente “no tiene por qué esperar a una sentencia de segunda instancia que reiterará, casi con certeza, la línea interpretativa actualmente dominante”, dice el fallo, que hace referencia a que es “más razonable anticipar ahora ese resultado previsible”.
Además, con la decisión que adoptó en la sentencia, que reconoce el derecho al acceso efectivo a los tratamientos que fueron indicados con respaldo científico, “se habilita una respuesta urgente que puede evitar el agravamiento irreversible de su enfermedad” y es “una oportunidad concreta de preservar su salud neurológica, su autonomía personal y su dignidad como paciente”.
Más de la mitad del presupuesto
En los últimos años, los recursos de amparo se han instalado como el mecanismo que tienen los ciudadanos uruguayos para acceder a tratamientos de alto precio, que no forman parte de la canasta común de prestaciones, sobre todo para enfermedades oncológicas. Se apela a esta acción judicial que busca proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados en lo inmediato, como el derecho a la salud.
Según informó El País, a partir de un pedido de acceso a la información pública, en 2024 el MSP recibió 2.027 recursos de amparo, una cifra 26% superior a 2023, cuando fueron 1.610, en línea con la tendencia al aumento de los últimos años. En 2018 habían sido solo 204.
Según la Rendición de Cuentas de 2024 que presentó el Poder Ejecutivo, el año pasado el Ministerio de Salud Pública (MSP) gastó en medicamentos por amparo judicial $ 5.032.610.000 (unos US$ 125.000.162), lo que representa el 60,17% del total del presupuesto del MSP. En relación con el año anterior, aumentó 24,78%.
Antes de asumir, la ministra de Salud Pública, Cristina Lustemberg, había dicho que en el país había un atraso de 300 medicamentos y prestaciones de primera y segunda línea —o sea, consumidos por el 80% de la población— a ser incluidos en el Plan Integral de Atención en Salud y el Formulario Terapéutico de Medicamentos. “Eso es un desvelo”, dijo en el ciclo Desayunos Búsqueda, el pasado 25 de junio, ya que estos están “relativamente estancados desde 2012”.
Negativa y crítica a la judicialización
En el caso de Ana, y como ocurre en reclamos similares, el MSP se opuso a financiarle el medicamento. En el proceso judicial, la cartera sostuvo que el suministro tiene que ajustarse a criterios técnicos y presupuestales, y que la inclusión en el Formulario Terapéutico de Medicamentos responde a evaluaciones científicas, sanitarias y epidemiológicas que exceden a los casos individuales.
Para el caso particular, señaló que la cladribina no está prevista en el sistema que lo otorga de forma gratuita para la indicación que se reclama, por lo que no tienen la obligación legal de cubrirla, pese a que tanto la cartera sanitaria como el FNR reconocieron la eficacia del tratamiento para la enfermedad que tiene la denunciante, según se señala en la sentencia.
La cartera también cuestionó la vía de los amparos como el mecanismo idóneo para resolver las controversias de este tipo, porque la judicialización individual de las decisiones sanitarias podrían comprometer la equidad en la asignación de recursos.
En un seminario internacional de derecho constitucional y derechos humanos, que se realizó el pasado 16 de junio en Montevideo, que fue organizado por la Universidad Católica, el presidente de la Suprema Corte de Justicia, John Pérez Brignani, aseguró que “el Poder Judicial tiene un rol central y activo en la protección de los derechos fundamentales”.
Agregó que “no es más ni debe ser concebido” como un “neutral y fiel aplicador de la ley”, sino más bien como “un guardián” de la Constitución y los derechos fundamentales”, y debe asegurar “la más amplia tutela posible” de los mismos.
El magistrado señaló que “basta un somero repaso” de los repertorios jurisprudenciales de los juzgados letrados y los Tribunales de Apelaciones para advertir que “buena parte de las decisiones” están directamente vinculadas con la aplicación de normas constitucionales o internacionales para la protección de los derechos humanos.
Solo de los últimos 10 años, de 2015 a 2024, la Base de la Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial tiene 4.438 sentencias de segunda instancia de procesos de amparo, “lo que da una idea acabada de la importancia de la materia”, dijo Brignani.
“La relevancia del derecho constitucional y derechos humanos es cada vez más manifiesta”, afirmó el presidente de la Corte.
