Con los estudios de factibilidad en su etapa final, se abre una discusión sobre la constitucionalidad del proyecto Neptuno

A un año de aquel anuncio, la iniciativa privada se encuentra en la recta final de sus estudios de factibilidad. El pasado miércoles 2 Lacalle Pou volvió a mencionarla en su nuevo discurso en el Parlamento, donde anunció que se aproximaban a la licitación. Según dijeron a Búsqueda fuentes de OSE, el consorcio proponente está evacuando las últimas observaciones planteadas por el organismo y prevé entregar a fines de marzo los informes finales.

Además, dio detalles sobre el tipo de contratación que utilizarán. Sobre ese punto aclaró que el llamado no solo incluirá la construcción de la infraestructura, sino que quedará a cargo de la toma de agua bruta y su potabilización por unos 25 o 30 años.

Ese punto que Peña dio por seguro es objeto de una discusión jurídica que se avecina dentro de OSE. El artículo 47 de la Constitución establece que el acceso al agua potable y el saneamiento son derechos humanos fundamentales y que esos servicios públicos deben ser prestados “exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales”. Esas disposiciones fueron el resultado de una reforma constitucional que en 2004 logró un amplio apoyo. El llamado plebiscito del agua se aprobó con el respaldo del 64% del electorado.

La iniciativa privada presentada por el consorcio plantea cuatro alternativas de estructura del negocio que van de una menor participación privada a una mayor. En la primera OSE simplemente contrata la construcción de la obra; en la última el privado no solo construye, sino que financia y opera y le cobra al Estado por la “disponibilidad” para el repago de la inversión que hizo. Esa última es la que más se ajusta a la descripción de Peña.

El director en representación del Frente Amplio en OSE, Edgardo Ortuño, pidió asesoramiento jurídico como insumo para el momento en que el directorio deba analizar si aprueba o no los estudios de factibilidad. El director recibió informes del experto en Derecho Constitucional, José Korzeniak, y de Álvaro Richino, profesor grado cuatro de Derecho Administrativo de la Universidad de la República. Ambos profesionales están vinculados al Frente Amplio.

Contrario a otros análisis legales presentados por el consorcio o contratados por OSE, según el documento redactado por Richino, el camino sugerido por Peña puede ir contra la Constitución.

El especialista reconoce que hay opiniones diversas sobre el asunto, dependiendo de si se postula un “sentido restringido”, según el cual solo alcanzaría a la prestación a los usuarios, o uno “amplio”, que incluiría en la limitación también a las “fases operativas previas que hacen posible la prestación”. Su interpretación es que los servicios públicos establecidos en el artículo 47, que solo pueden ser prestados “exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales”, comprenden “no solo la realización concreta de la prestación (...) sino también las fases o etapas necesarias para que esa prestación se brinde en condiciones de costo y calidad proporcionados y adecuados al derecho fundamental que el servicio debe satisfacer”.

En una línea similar, Korzeniak sostiene que, para ajustarse a la Constitución, la prestación de los servicios referidos en el artículo 47 no puede consistir “simplemente en que el o los contratos digan que OSE (u otra persona jurídica estatal) cobrará la tarifa correspondiente a los usuarios”.

“Es necesario que la persona jurídica estatal esté en condiciones de establecer o controlar que se cumplan las bases de la política nacional de aguas y saneamiento”, dice.

Ortuño dijo a Búsqueda que estos informes que solicitó le confirmaron su visión de que no se puede separar el abastecimiento de agua potable de las fases previas que son necesarias para hacerlo. El director opositor está convencido de que el camino planteado por Peña sería inconstitucional y además “inconveniente”, porque de las alternativas planteadas sería la más costosa.

Aunque sabe que está en una posición minoritaria, tiene la expectativa de que el oficialismo se muestre abierto a un diálogo y no avance en “una decisión unilateral y privatizadora” que compromete varios períodos de gobierno hacia delante. El jerarca pretende que OSE opte por soluciones que le permitan tener la propiedad, la gestión y la operación de la nueva planta.

Cuestión de alcance

Contratado por el consorcio proponente, el constitucionalista Martín Risso fue uno de los primeros en abordar el asunto. En un informe de setiembre de 2020 al que accedió Búsqueda el especialista llegó a la conclusión de que había una posibilidad de que un privado participara de la tarea de potabilización del agua, aunque no llegó a afirmarlo de manera tajante. Lo hizo en términos condicionales y ensayando una respuesta a dos preguntas que consideró atendibles basándose en la legislación.

Para Risso en la normativa uruguaya hay dos “extremos claros”. El primero es que por el artículo 47 de la Constitución el abastecimiento de agua potable no puede ser prestado por nadie que no sea una entidad estatal. El segundo es que, a pesar de esa condición, también es “muy claro” que el ente estatal está habilitado para cumplir sus cometidos a contratar obras, adquirir bienes y contratar servicios con terceros.

Entre esas dos certezas, el constitucionalista dice que hay situaciones que pueden requerir mayor estudio y la posibilidad de que una planta potabilizadora sea operada por un privado es una de ellas. En esa línea de razonamiento, plantea dos dudas basadas en distintas interpretaciones. En la primera de ellas dice que los procesos de aducción y potabilización no son propios del abastecimiento de agua, sino que son pasos previos y necesarios para cumplir con ese servicio, que es el alcanzado y limitado por la Constitución. “Si esto es así, ¿podría operar un particular una planta potabilizadora condicionándose que lo producido será entregado bajo ciertas condiciones al ente estatal para su distribución y almacenamiento?”, se pregunta. En el segundo camino, por el contrario, se pregunta si al ser la aducción y la potabilización procesos necesarios para el posterior abastecimiento no quedan por ende alcanzados por la prohibición constitucional.

Ante esa dicotomía, Risso se animó a sostener en el informe que la interpretación extensiva de derechos fundamentales como la libertad de empresa y la libertad de contratación y la interpretación estricta de las excepciones del artículo 47 de la Constitución “conduciría a separar el abastecimiento de las actividades previas” de producción. “La exclusividad refiere al abastecimiento al usuario propiamente dicho”, dijo.

OSE también analizó por sí misma la posible colisión con el artículo 47 de la Constitución. La Gerencia Jurídica, en una línea más contundente que la de Risso, concluyó que la imposición constitucional es que el Estado sea el titular de los contratos de abastecimiento de agua potable con los clientes pero esa limitación no impide la posibilidad de “recurrir a terceros para que le brinden servicios o provean bienes” (Búsqueda Nº 2.114).

Hay todavía un pronunciamiento más en esa línea interpretativa. OSE contrató para analizar el asunto al estudio del abogado Augusto Durán Martínez.

En un camino argumental más parecido al de Risso, este especialista empieza por determinar las cosas que están claras luego de la reforma constitucional de 2004, a la que cuestiona por su mala redacción gramatical y técnica. En cualquier caso, concluye que a partir de 2004 los servicios de abastecimiento de agua potable y saneamiento tienen la particularidad de que solo pueden ser prestados directa y exclusivamente por una persona jurídica estatal. “La concesión está vedada”, concluye. Sin embargo, la clave está en determinar qué es lo que está alcanzado por esa limitación, y ahí Durán Martínez llega a una afirmación categórica: el servicio público al que alude el artículo es “exclusivamente la provisión de agua potable a terceros por cañerías”.

“No son servicio público las actividades previas al abastecimiento, aunque sean necesarias para él. Así, no es servicio público la extracción de agua, el traslado de agua cruda a la planta potabilizadora, la potabilización del agua o el traslado del agua potable a los centros de distribución de OSE”, asegura en un informe de julio del 2021.