Un informe jurídico de OSE asegura que el proyecto Neptuno puede ser operado por privados sin violar la Constitución

El proyecto Neptuno busca solucionar un asunto conocido desde largo tiempo atrás: el problema de calidad y cantidad de agua para abastecer el área metropolitana. En 2013 una floración de algas dejó expuestas esas debilidades y llevó al gobierno a iniciar una consultoría para estudiar soluciones. Ese trabajo determinó que la alternativa más adecuada era la construcción de dos nuevos embalses, con sus respectivas represas, uno en el arroyo Casupá y otro en el arroyo El Soldado (ambos en la cuenca del Santa Lucía), y un by pass desde el arroyo Canelón Grande a la usina de Aguas Corrientes.

La decisión quedó clara el pasado martes 2 en el Parlamento. En su discurso ante la Asamblea General, Luis Lacalle Pou destacó tres proyectos de infraestructura que su gobierno concretaría, y uno de ellos fue el Neptuno.

Aunque el presidente estimó el costo en unos US$ 200 millones, según declaraciones posteriores de Montero a El Observador y documentos a los que accedió Búsqueda, el costo puede oscilar entre los US$ 123 y los US$ 235 millones.

Algo que no está claro es el modelo de financiamiento y negocio por el que se llevaría a cabo. La resolución de OSE que acepta el proyecto le pide al consorcio que analice distintas variantes, entre ellas la de diseñar, construir, operar y mantener la infraestructura.

De acuerdo al decreto 442/002, el proponente de un proyecto de iniciativa privada tiene en el proceso competitivo que se defina una ventaja de entre el 5% y el 20% respecto a los otros oferentes. Además, si su oferta no resulta ganadora, puede solicitar una oportunidad de mejorarla.

Análisis jurídico

El artículo 47 de la Constitución establece que el acceso al agua potable y el saneamiento son derechos humanos fundamentales y que esos servicios públicos deben ser prestados “exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales”. Esas disposiciones fueron el resultado de una reforma constitucional que en 2004 logró un amplio apoyo. El llamado plebiscito del agua se aprobó con el respaldo del 64% del electorado y fue el tercer pronunciamiento popular en poco más de una década a favor de mantener en la órbita estatal algunas actividades, luego del referéndum contra la ley de empresas públicas en 1992 y el referéndum contra la ley que habilitaba la asociación de Ancap en 2003.

Un par de semanas antes de que el Directorio de OSE decidiera aceptar la iniciativa privada Neptuno, la Gerencia Jurídica analizó la propuesta. Hay dos elementos dentro del análisis de la Gerencia Jurídica que demuestran que el proyecto Neptuno puede ir más allá de la construcción de la infraestructura y abarcar también la operación y la prestación de servicios. El primero es un requisito que se establece para el estudio de factibilidad: se le exige al consorcio “una consulta técnica sobre el régimen jurídico que la habilite a la toma de agua bruta”.

El segundo es un análisis que la gerencia hace sobre si la iniciativa “colide” con las disposiciones del artículo 47 de la Constitución, en particular, con la condición de que “los servicios” sean prestados “exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales”.

El documento sostiene que en Europa los conceptos de “servicio de interés económico general o servicios económicos de interés general” comenzaron a sustituir a la “clásica expresión” de servicio público. Argumenta que hay una “crisis de la noción de servicio público” —que es “polémica y polisémica”— y por eso se procura encontrar nuevos términos.

La denominación de “servicios de interés económico general”, explica, abarca tanto “a las actividades que conforman la infraestructura del sistema económico (energía, telecomunicaciones, correos, transportes, etc.)” como a “actividades cuya finalidad primaria no es empresarial (cultura, sanidad, asistencia social, etc.)”. La diferencia con el concepto de “servicio público” es que en este caso “lo decisivo no es la presencia o ausencia de ánimo de lucro, sino la obligación legal de llevar a cabo una actividad de prestación”.

Al pasar en limpio, resalta que se trata en definitiva de servicios que “responden a necesidades colectivas que deben ser satisfechas mediante prestaciones uti singuli (singulares), y que actúan en el mercado sin que importe si el prestador posee o no ánimo de lucro y cuál es el titular de la actividad”.

Hecho este preámbulo, el análisis avanza sobre el fondo del asunto. Según el informe, la posibilidad de que el consorcio privado opere y mantenga la nueva planta potabilizadora, la toma de agua bruta y la cañería de aducción no viola el artículo 47 de la Constitución.

“Aquella necesidad colectiva de abastecimiento de agua potable, que debe ser satisfecha mediante prestaciones uti singuli, continúa a cargo, de manera exclusiva y directa, de OSE”, argumenta.

Según la gerencia, lo que la Constitución y la Ley Orgánica de OSE imponen es que esa empresa pública sea la titular de los contratos de abastecimiento de agua potable. Sin embargo, asegura que esa limitación no le impide al organismo “recurrir a terceros para que le brinden servicios o le provean bienes” para cumplir sus cometidos.

“A modo de ejemplo, la propia Ley Orgánica de OSE la autoriza a ‘celebrar convenios con los gobiernos departamentales y/o comisiones vecinales para realizar obras de alcantarillado o abastecimiento de agua potable de interés local’”, argumenta. El informe está firmado por el gerente jurídico notarial, Marcelo Riviezzo.

Ventajas e interrogantes

El director de OSE en representación del Frente Amplio, Edgardo Ortuño, votó a favor de aceptar el proyecto Neptuno. En un documento que envió al Frente Amplio explica que lo hizo porque entiende que es conveniente que se realicen los estudios de factibilidad para poder conocer aspectos fundamentales de la obra, pero también plantea una serie de interrogantes que espera que se despejen.

Los reparos de Ortuño fueron recogidos en los últimos días por la diaria y El Observador. En primer lugar, plantea dudas sobre la prioridad estratégica del proyecto. Pide que se establezcan los argumentos por los que se descartaría la represa de Casupá, que está pronta para licitar y con US$ 80 millones permitiría duplicar la capacidad actual de represamiento de agua bruta. Por otro, quiere que se especifique qué pasaría con las inversiones previstas para solucionar el déficit hídrico en Costa de Oro y cómo aportaría el proyecto Neptuno a resolver esa emergencia.

Sobre la viabilidad técnica, reclama estudios de los niveles de salinidad de la zona definida para la toma en los últimos 25 años. Respecto a la operación y el mantenimiento de la nueva infraestructura, exige que quede bajo la órbita de OSE para cumplir con el artículo 47 de la Constitución y reclama que se refuerce el personal para poder hacerlo.

Por último, se pregunta cómo se financiará la obra y subraya la necesidad de buscar un consenso político y social antes de tomar la definición. En esa línea, recuerda que OSE está estudiando otros tres proyectos de iniciativa privada, sin darle participación a la oposición, y advierte sobre los riesgos que puede traer la “generalización” de esa herramienta, porque termina trasladando al sector privado algunos de los cometidos de la empresa.

Consultado por Búsqueda, el presidente de OSE dijo que el factor decisivo para optar por el proyecto Neptuno fue el de acceder a una fuente de abastecimiento independiente a la cuenca del Santa Lucía y a su vez sumar una nueva planta de potabilización. Además, resaltó que tener una toma en el Río de la Plata deja al país a resguardo de los avatares climáticos, que en las últimas décadas hicieron pasar apremios de cantidad de agua. Como contrapartida, reconoció que está expuesta a la salinidad oceánica, que es un aspecto que debe ser analizado más en detalle.

Montero dijo que con la definición adoptada la represa de Casupá queda relegada, al menos en el “corto plazo”.

Sobre el financiamiento dijo que están analizando distintas alternativas y que es fundamental esperar los estudios de factibilidad para conocer cuáles serán exactamente los costos. También reconoció que el hecho de estudiar la posibilidad de que el consorcio opere y mantenga la infraestructura abre una discusión sensible sobre el alcance del artículo 47 de la Constitución.

“Es un debate que hay que darlo con tranquilidad y espíritu constructivo”, afirmó.

Sin entrar de lleno en el asunto, aclaró que OSE en ningún caso está pensando en deslindarse de su responsabilidad sobre el suministro de agua y que no harán nada que vaya contra la Constitución. Al mismo tiempo apuntó algunos argumentos que van en la misma línea que el informe de la Gerencia Jurídica. “OSE contrata un montón de cosas. Compra tuberías, no las fabrica, y nadie dice nada”, dijo.

Igualmente, volvió a insistir en que no hay una definición tomada, que no tiene una posición cerrada, y contó que también están evaluando las alternativas para afrontar por sí mismos el costo de la infraestructura.