El asesor letrado, un abogado especializado en telecomunicaciones, analiza “la consulta formulada respecto a la aptitud de Antel para realizar los negocios jurídicos que resulten necesarios a fin de llevar a cabo la iniciativa de mercadeo denominada Antel Arena, teniendo especialmente en cuenta el denominado principio de especialidad”.
Rodríguez destaca los beneficios que obtendría Antel en la imagen corporativa y apunta que “el patrocinio corporativo se considera el mayor generador de ‘impresiones’ publicitarias (impactos o menciones unitarias), y su retorno medio se ha estimado en España en 160% respecto a la inversión”.
Citando al especialista esponsorizaciones mexicano Pedro Labariega Villanueva, reconoce que se trata de un contrato, “si bien jurídicamente atípico”, a su vez “resulta, en cambio, ‘socialmente típico’”.
Con base en los antecedentes de Italia y de países anglosajones examina los derechos de denominación (naming rights), que resume como “la cesión, a título oneroso, del derecho o derechos de designación de una facilidad destinada a la práctica deportiva, artística o cultural, por un período prolongado, a efectos de que el beneficiado obtenga retorno publicitario de la asociación de su imagen con las actividades desarrolladas” en esta.
El informe llama la atención de algunas ventajas del Antel Arena sobre otros similares en el mundo: no está asociado a un club en particular y, por lo tanto, no depende de éxitos y fracasos deportivos y además se trata de una nueva construcción que recibirá este nombre por 30 años y no carga con historia.
Respecto a la forma del contrato, el asesor letrado considera: “Si Antel paga al contado o a crédito, paga por entrega de bienes, por medio de prestación de servicio o por obras, ello no modificará la causa por la cual se obliga, que es la búsqueda de retorno publicitario para sus servicios de telecomunicaciones.”
Versus Claro y Movistar
Pese al costo inicial anunciado, según un estudio citado, el retorno es tal que, en caso de invertir en publicidad tradicional, “hubiera sido 10 veces mayor”, pero además “las sedes deportivas son relativamente escasas, lo que hace casi imposible la imitación o duplicación por los competidores”.
Rodríguez pone de ejemplo al Palacio Peñarol, que además de tener problemas acústicos, se caracteriza por estar “absolutamente identificado con uno de los dos clubes uruguayos de gran historia y parcialidad”.
Para justificar la “oportunidad y conveniencia” del Antel Arena, finalmente levantado en Villa Española, el abogado sostiene que “para llevar a cabo un negocio de naming right exitoso en Montevideo, debe construirse una nueva facilidad, dotada de tecnología que hoy no existe en el país, que carezca de identificación y denominación fuertemente asentada en la población”.
El asesor letrado consideró que “el hoy derrumbado ex Cilindro Municipal parece una oportunidad que no debería desaprovecharse” y analiza la ecuación económica en diversos casos en el extranjero.
El informe presentado a la gerencia general de Antel considera también el papel de los competidores locales en el mercado de las comunicaciones móviles. “Puede considerarse el valor de excluir a la competencia, pues es práctica del Grupo Telefónica (en Uruguay, Movistar) y del grupo Carso (en Uruguay, Claro) poseer derechos de designación de estadios y escenarios en sus distintos mercados”.
Otro de los argumentos a favor del proyecto fue que “los espectáculos deportivos generan gran volumen de tráfico e incrementan la demanda, y por ende el ingreso de los proveedores; su capacidad de creación de contenidos”, además de que “el consumidor de deportes y arte es generalmente sensible a la novedad tecnológica y un escenario multipropósito resulta vitrina masiva para nuevos productos y servicios de comunicación”.
La Constitución, el dictador Méndez y los insecticidas
Después de recorrer en detalle diferentes casos en el mundo (ver recuadro) y analizar la “oportunidad y conveniencia” del proyecto, el documento aborda el aspecto jurídico.
Rodríguez parte de la base de que el decreto-ley de creación de Antel, de julio de 1974, bajo la dictadura, en sus artículos 3 al 7, otorga competencia, en particular el último, que dispone para la empresa “intervención previa, prestación y control de toda actividad vinculada a las telecomunicaciones, tanto pública como privadas, en cuanto no hayan sido objeto de asignación expresa a otro órgano estatal”.
El informe del asesor letrado de Antel avala el proyecto, al menos en su concepción, porque coincide con las interpretaciones más amplias respecto a las telecomunicaciones y a normas más recientes que disponen que “no podrán establecerse regulaciones discriminatorias para los entes autónomos y servicios descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, que los coloquen en inferioridad de condiciones respecto a sus competidores privados”.
Para fundamentar su interpretación del “principio de especialidad”, el asesor jurídico de Antel recurrió al administrativista Aparicio Méndez, un blanco que fue presidente de la dictadura, entre 1976 y 1981.
Los juristas Juan José de Amézaga, Enrique Sayagués Laso, Méndez y Horacio Casinelli, entre otros, adhieren a la llamada teoría del órgano e interpretan que “las personas jurídicas gozan de una capacidad de derechos amplia, comprendiendo todos los actos y hechos convenientes, útiles para la consecución de sus fines”.
El asunto, recuerda Rodríguez, ya había sido motivo de debate en 1938, cuando Amézaga, luego presidente constitucional, defendió la “elasticidad de movimientos” de las empresas estatales, cuando Ancap acometió la producción de insecticidas.
El informe cita también a Martín Risso, José Korzeniak y otros juristas que adhirieron a la teoría de los poderes implícitos, según la cual los órganos podrán recurrir a distintas vías y medios aun cuando no les hayan sido atribuidos a título expreso.
Una parte extensa del documento está dedicada al debate que se produjo décadas atrás en Francia, cuando la idea de especialidad fue abiertamente abandonada en beneficio del imperativo de la eficiencia, pues, según Jacques Chevalier y otros, se entendió que la vocación de las empresas públicas era “satisfacer su mercado a menor costo para ellas y para la colectividad”, un asunto que también fue motivo de discusión en Perú, Chile, Argentina y otros países de la región.
La posición del asesor letrado de Antel no alcanzó consensos entonces y mucho menos ahora. En agosto del 2013 el Tribunal de Cuentas aprobó una resolución en la que declaraba inconstitucional el negocio que pretendía desarrollar la empresa estatal. Esa interpretación, apoyada, entre otros, por los constitucionalistas Ruben Correa Fleitas y Jaime Sapolinsky, se basa en el artículo 190 de la Constitución, que dispone que los entes no podrán hacer negocios “extraños al giro que preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus recursos para fines ajenos a sus actividades normales”.
Además de considerar el proyecto inconstitucional, el actual gobierno dispuso varias medidas sobre su ejecución, que tuvo un costo muy por encima del que anunció Cosse en primera instancia: una consultoría, una consulta a la Junta de Transparencia y Ética Pública, una interpelación y finalmente una denuncia penal que está estudiando el fiscal Enrique Rodríguez.
KPMG y el “giro de los negocios”
Casi medio año después del informe de la asesoría legal, el 6 de setiembre de 2013, Cosse, entonces presidenta de Antel, recibió un informe “privado y confidencial” firmado por los abogados Alicia Seijas y Miguel Pezzutti en nombre de la consultora KPMG y del estudio de abogados Pescadere, Peri & Pezzutti.
La consultoría delimitó el alcance del informe: “Se nos consultó si Antel está facultada para construir una obra pública para un tercero, en el marco de un convenio de publicidad.”
Para llegar a una respuesta favorable, KPMG y Pescadere, Peri y Pezzutti recurrieron a muchos autores consultados antes por Matías Rodríguez y aportaron algunas perspectivas nuevas y didácticas: “La Constitución no establece como un cometido específico de los entes de enseñanza la construcción de inmuebles”, sin embargo, sostienen, “puede ser necesario construir edificios adecuados a este fin en lugar de arrendarlos”.
En la página 11 de un informe de 24 páginas, la consultoría anticipa su conclusión: “Antel tiene poderes jurídicos para proceder a la construcción de una obra y realizar convenios de publicidad”, y “el ejercicio de esos poderes es legítimo en tanto no resulta ajeno a los negocios normales del ente ni atiende a una finalidad distinta de la promoción de actos vinculados al giro preceptivamente fijado por las leyes”.
Además de los aspectos legales, la consultora analiza los nuevos alcances históricos de la categoría “telecomunicaciones” y las tendencias en el mundo a la implantación de estadios o grandes centros de espectáculos que tienen directa relación con las empresas dedicadas a las telecomunicaciones.
“¿Qué empresa comercial que piense una estrategia a largo plazo deja que sus competidoras atraigan a los consumidores ahí donde se verifica una mayor intensidad de demanda?”, se pregunta el informe. Y responde: “La utilización de este tipo de obras se dirige a satisfacer y por ello también implica el ejercicio de cometidos de telecomunicaciones, ya lo entendamos en el sentido restringido —servicio de soporte de transmisión de información— o en sentido amplio —generación de contenidos y soporte de transmisión”.
Para corroborar si esta mirada es correcta, la consultoría apela a un recurso sencillo: ver qué hacen las demás empresas del sector.
Seijas y Pezzutti concluyeron que si bien el principio de especialidad contenido en el artículo 190 de la Constitución dispone claras limitantes, “la construcción de una obra para su utilización publicitaria por parte de Antel no puede considerarse un negocio desvinculado o ajeno a la finalidad de satisfacer la actividad normal o giro del ente”.
Desde Times Square a Villa Española
