Justicia ordenó al MEC que permita a una pareja homosexual inscribir a sus hijos con el mismo apellido, pese a no estar casada

En la demanda de amparo que interpusieron contra el MEC señalaron que las leyes no prevén la posibilidad de inscribir con ambos apellidos a los hijos de parejas homosexuales que no están unidas en matrimonio, lo que significa una “aberrante discriminación”. Y reprocharon que “hoy, en el siglo XXI, el Estado, que se supone debe de garantizar los derechos humanos”, niegue la posibilidad de recibir un trato igual a las parejas casadas o heterosexuales.

Una idea “antigua” de familia

En la demanda, las madres plantearon que los hijos fueron concebidos en el marco de un proyecto de vida en común. Todo el proceso de fertilización asistida lo vivieron juntas, y los niños “crecieron y vivieron desde el primer momento como lo que son, hermanos”. No solo ellos se perciben así, “sino todo el círculo que los rodea”, describieron. Sin embargo, “hoy en día no comparten los mismos apellidos, su hermandad no se ve reflejada, cuando sanguíneamente lo son y así lo han vivido desde que nacieron”.

El artículo 27 del Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA) establece que “el hijo habido dentro del matrimonio heterosexual llevará como primer apellido el de su padre y como segundo el de su madre”, pudiendo invertir el orden de común acuerdo. El hijo “habido dentro del matrimonio homosexual llevará los apellidos de sus padres en el orden que ellos opten expresamente”. También prevé los casos de adopción. Pero nada dice sobre las parejas homosexuales que no están casadas, cuyos hijos son concebidos mediante técnicas de reproducción asistida.

“Ya sea que se trate de un olvido o que el legislador quiso hacer la distinción, hay una clara discriminación”, plantearon los abogados de la pareja. La discriminación no ocurre solo en la ley, sino que se produjo nuevamente cuando el registro negó la petición. “No es posible que el Estado, que debe velar por la protección y el goce de los derechos, quiera mantenerse a raya y no busque una solución acorde a derecho”, reprocharon.

Al denegar la petición, el Estado vulneró “el derecho al nombre y la identidad” de los niños. Además, vulneró el derecho “tanto de los padres como de sus hijos a ser tratados y vivir en igualdad de condiciones con respecto a los padres heterosexuales y a los hijos legítimos” (dentro del matrimonio). Así, “vuelve a la idea antigua y obsoleta, por no decir discriminatoria, de que la familia debe estar compuesta por una mamá y un papá unidos en matrimonio y sus hijos”, dejando desprotegidas las otras “múltiples formas de composición de una familia”, argumentó la demanda.

Por otra parte, las madres criticaron la respuesta del MEC, que sugirió como solución que “contraigan matrimonio o bien que adopten a sus hijos”. Sin embargo, “si se tratara de una pareja heterosexual podría cambiar los apellidos sin necesidad de recurrir a ello o, si se tratara de una pareja homosexual unida en matrimonio, tampoco habría problema”, criticaron. “Que se piense esto como una solución resulta violatorio de todo el sistema de derechos humanos y que esa sugerencia provenga del Estado, más aún”.

En el proceso también intervino un abogado defensor de los menores, que afirmó que hay un “vacío legal, una zona gris del derecho”, que deriva en una “clara desigualdad”. Sostuvo a su vez que el Estado debe proteger a la familia, como mandata la Constitución, y que hoy la familia debe entenderse de forma amplia, “como grupo de personas formado por una pareja que no necesariamente tenga que estar unida por lazos legales o religiosos”. Por lo tanto, se expresó a favor de que se haga lugar a la acción de amparo.

El Estado, por su parte, aseguró a la Justicia que actuó conforme a derecho: “No se trata de que se negara a las actoras la posibilidad de que inscribieran como pretendían o que se tuviera una conducta omisa”, sino que el artículo 27 del CNA “lo obliga a realizarlo de esa forma y lo inhibe de hacerlo de otra”. Para el gobierno, “lo ilegítimo sería, precisamente, inscribir y adjudicar apellidos de forma diferente a lo que la norma de orden público dispone”.

Además, el MEC sostuvo que no se trata de un “vacío legal”, sino que “fue claramente una opción que realizó el legislador, que prefirió que en ese caso se procediera por el instituto de la adopción del hijo de la concubina”.

“Tratamiento desigual”

En su sentencia, la magistrada indicó que tras repasar la normativa queda claro que la situación concreta no está “regulada a texto expreso”. Por lo tanto, la negativa del MEC a acceder al pedido es “un acto manifiestamente ilegítimo”, afirmó. La jueza señaló que “los instrumentos de derecho internacional ratificados por Uruguay consagran a texto expreso el derecho al nombre, a la identidad, a vivir y gozar de todos los derechos expresamente reconocidos o que se deriven de estos, sin distinción de clase alguna”.

En el caso concreto hay “discriminación, habida cuenta de que, tratándose de un derecho humano fundamental el ser reconocidos formalmente como pertenecientes a una familia de origen con todo lo que ello implica, no han podido a la fecha ver reflejado en el plano jurídico su realidad vital”. Explicó a su vez que “la discriminación viene dada por el tratamiento desigual del ordenamiento jurídico nacional a sus madres”.

La jueza recordó que los Principios de Yogyakarta exigen a los Estados que, para mantener el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, adopten todas las medidas necesarias para eliminar la discriminación por motivos de orientación sexual.

Por lo tanto, constatada la existencia de una “laguna legal” en el caso, la jueza sostuvo que debía acudirse a leyes análogas, teniendo en cuenta que en “la aplicación e interpretación del derecho no debieran existir distinciones por orientación sexual, ya que ello contradice al núcleo mismo de la igualdad y no discriminación”.