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Sabido es que el método de investigación condiciona el objeto de estudio, pero no siempre se tiene presente que la perspectiva con que se inicia un análisis puede impedir que las conclusiones sean razonables.
Cuando se discute sobre allanamientos nocturnos se habla, en nuestro país, por parte de actores políticos y periodistas, del combate a las “bocas” de venta de droga que funcionan especialmente en la noche. Se señala que estos allanamientos serían una herramienta para el combate, pero no la solución al problema; se dice de los peligros para los policías de hacer allanamientos nocturnos; se realizan razonamientos meramente políticos procurando defender la opinión que a cada uno interesa sin importar que los argumentos sean válidos, etc. Pero en todos los casos, en mi humilde opinión, se pierde de vista algo básico: el artículo 11 de la Constitución está mal redactado y debe corregirse y, además, debe tenerse presente que cuando se sobreprotege un derecho se desprotege(n) otro(s) derecho(s).
El artículo 11 de la Constitución, en su segunda oración, dice: “De noche nadie podrá entrar en él [hogar] sin consentimiento de su jefe, y de día, sólo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley”. Debe repararse en el “nadie” resaltado en negrita. Esta expresión, para la RAE y para cualquier hispanoparlante, significa “ninguno”, que no hay excepciones. La Carta también usa esta expresión, por ejemplo, en el artículo 26, cuando dice que a “nadie” se le aplicará la pena de muerte, o en el 15, cuando dice cuáles son las únicas causales que habilitan el arresto de una persona en períodos de normalidad (esto es, fuera del caso de las medidas prontas de seguridad o de la suspensión de la seguridad individual). A “nadie” se le ha ocurrido sostener que el artículo 26 debe entenderse como que a “nadie” se le pueda aplicar la pena de muerte, “salvo” en ciertos delitos. O que el “nadie” del artículo 15 no impide que una persona pueda ser arrestada “sino infraganti delito” ni orden del juez competente. “Nadie” significa “nadie”.
O sea, el “nadie” es muy claro y el artículo 11 está mal redactado y debe modificarse. Veamos.
Una noche, la Policía comienza a recibir denuncias telefónicas sobre violencia de género en un apartamento. Asiste un patrullero, los vecinos les abren la puerta del edificio y les indican que el problema es en un apartamento determinado y que el hombre que ahí vive ha tenido varias denuncias por violencia contra su pareja. Al acercarse a la puerta del apartamento, los policías escuchan ruidos, insultos, gritos, llantos, objetos que se rompen, pero cuando golpean la puerta y se identifican, se produce un silencio. Cuando insisten en que se les abra la puerta sienten la voz de un hombre que les dice que se vayan y que no los va a dejar entrar. De acuerdo con el “nadie” del artículo 11, los policías deberían volver al patrullero, informar lo ocurrido y esperar que les traigan la orden de allanamiento y, cuando salga el sol, podrán ingresar. No es necesario imaginar qué podrán encontrar cuando entren a la luz del día.
Otro caso, los bomberos reciben un llamado en la noche y cuando llegan al edificio los vecinos que ya salieron les indican que el incendio se inició en un determinado apartamento que está vacío, pues los dueños están de viaje. Los bomberos confirman que es en esa unidad en donde está la causa del incendio. ¿Esperan que amanezca?
Alguien me dijo hace poco que esos casos son de necesidad o urgencia y se entra igual. ¡Cuidado! Esto no existe en el derecho constitucional uruguayo como causa para limitar o desconocer derechos humanos; imaginemos lo que podría ocurrir si admitiéramos esto. Sí estuvieron presentes estos conceptos como fundamento en los tristemente recordados decretos del 27 de junio de 1973 que disolvieron las cámaras e iniciaron la dictadura. El estado de necesidad y urgencia no son de recibo en la Carta y no pueden corregir que el artículo 11 sea absurdo.
Otros me dirán que los policías y los bomberos ingresan igual, pero es incuestionable que, en ese caso, estarán violando el artículo 11 de la Constitución, ya que están comprendidos en el “nadie”.
O sea, la segunda oración del artículo 11 constituye un “disparate” constitucional que debe ser corregido. Se debió corregir hace décadas.
Pero, además, los derechos humanos y sus garantías constituyen un sistema (o subsistema) de disposiciones constitucionales e internacionales entrelazadas entre sí de tal forma que, entre otras cosas, cuando sobreprotegemos un derecho desprotegemos otro. La frecuente tensión entre el honor y la intimidad de los individuos frente a la libertad de prensa no puede resolverse privilegiando uno u otro, o sobreprotegiendo uno sobre el otro. Si protegemos mucho la libertad de prensa, quitaremos sentido y protección al honor y a la intimidad, y, si hacemos lo contrario, dejaríamos expuesta o muy deteriorada la libertad de prensa. Se debe buscar un equilibrio razonable y ponderar con mucho cuidado sobre cómo resolvemos estas cosas. Y, especialmente, no se puede definir el grado de protección de un derecho mirando solo ese derecho, sino que se debe analizar, además, la situación de los derechos interrelacionados.
El “nadie” del artículo 11 deja innumerables derechos sin protección durante la noche. Podemos imaginar decenas de casos. La persona secuestrada, la golpeada, la abusada, etc., ¿debe esperar a que amanezca para poder recibir la protección de la Policía? No es necesario contestar esta pregunta, pues la respuesta es demasiado obvia.
Las “bocas” de pasta base son una anécdota en el absurdo del artículo 11. ¡No hablemos más de esto por favor! El allanamiento nocturno podrá ser una herramienta más para la Policía que no solucionará el problema, pero puede ayudar. Pero el problema no está ahí.
Agrego, por último, que el proyecto de reforma que se plebiscitará en octubre ayuda a mejorar la cuestión, aunque no elimina el problema. En el mundo civilizado el ingreso al domicilio contra la voluntad de sus habitantes se puede hacer en dos situaciones: a) en cualquier momento, sin orden judicial, cuando hay peligro evidente e inmediato para la vida humana o su integridad física (incendio, peligro evidente e impostergable para la vida), y b) fuera de estos casos extremos y muy limitados (que deben estar precisa y taxativamente previstos en la ley), y sea de noche o de día, el allanamiento se hará con orden judicial. Esto último implica el pedido de la Policía o Fiscalía para el allanamiento y decisión judicial. Si no estamos dispuestos a confiar en esto, se nos caerá encima todo nuestro Estado de derecho que no será viable. Un juez puede decidir cosas mucho más graves para los derechos de las personas que un allanamiento nocturno (condenar a 10 años de penitenciaría a un sujeto, por ejemplo) y nadie se horroriza por eso.
No creo que sea bueno discutir esto con base en eslóganes o buscando réditos políticos.
