El Poder Ejecutivo está en el “debe”, tiene que designar a un fiscal general pronto porque la situación actual daña a la institución

Desde que abandonó el cargo en octubre del 2021, el sistema político no ha logrado ponerse de acuerdo para designar a un nuevo fiscal general y por lo tanto Juan Gómez ocupa el cargo de manera interina. Para Díaz eso es un problema.

—Usted fue uno de los “padres” de la reforma del proceso penal y durante años lideró su puesta en marcha. ¿Es esa una descripción acertada?

—A mí me designó el Poder Ejecutivo, encabezado por el presidenteJosé Mujica, por previa venia otorgada por unanimidad en el Senado. Tanto en la fundamentación en mi comparecencia en la Comisión de Asuntos Administrativos como en la fundamentación del voto de los senadores quedó absolutamente claro que mi designación como fiscal de Corte tenía un objetivo claro, que era lograr la aprobación y la implementación de la reforma procesal penal. Me gusta decir que me contrataron para un trabajo. No asumí como fiscal de Corte por el sueldo, el auto, la oficina o la secretaria. Creo que se simplifica cuando se dice que es la reforma de Díaz, y es muy injusto porque en ese proceso participó un montón de gente. No asumo la paternidad pero sí la corresponsabilidad de impulsar, aprobar y poner en funcionamiento un sistema procesal acusatorio en Uruguay.

—Ahora es parte del sistema como un actor privado, ¿qué balance hace de su funcionamiento?

—Creo que fue un salto cualitativo gigantesco, de magnitudes que mucha gente no puede llegar a comprender si no conoce cómo funcionaba el sistema. Por ejemplo, hay pequeñas cosas desde el punto de vista de las garantías: el derecho a guardar silencio, eso que parece tan obvio en el sistema anterior era una falacia porque el ciudadano era obligado a declarar en la comisaría, era obligado a declarar en el juzgado. Ese es un derecho humano fundamental. El tema de las órdenes de detención: diferenciar una orden de allanamiento, una de detención, una de incautación y una de registro. En el sistema antiguo no había decretos de órdenes de allanamiento, no tenía fundamentación, con la vulneración de derechos que implicaba. Creo que vi muy pocas órdenes de allanamiento fundadas de por qué se disponía. Se allanaba, se detenía y se incautaba todo lo que había en la vuelta. Estábamos literalmente en principios del siglo XIX, principios del XX, y pasamos a un sistema mucho más garantista. Que el sistema tiene cosas para corregir, sin duda. Creo que tiene más cosas para corregir de funcionamiento que normativas. Porque en Uruguay y en América Latina decimos “hay que mejorar algo, aprobemos una ley”. El cambio normativo es al primero que se apunta, el más fácil, porque hay que levantar la mano nada más, pero si no cambiás los funcionamientos de las instituciones que se desempeñan… Es decir, si no sustituís las prácticas del viejo sistema por las necesarias del nuevo sistema, evidentemente podés tener la mejor normativa del mundo y el sistema no va a funcionar lo bien que tiene que funcionar.

—¿Cree que todavía las instituciones no se adaptaron al funcionamiento del Código del Proceso Penal?

—Creo que se ha hecho un esfuerzo enorme, pero todavía subsisten prácticas del viejo sistema. Uno ve determinadas investigaciones que son muy similares a lo que era el viejo presumario, por ejemplo. El funcionamiento de las oficinas, tanto fiscal como judicial, es evidente que se parecen mucho al sistema anterior. Pero sobre todo hablo de prácticas, de los individuos que desarrollan la actividad que utilizan o tienen incorporadas determinadas prácticas que evidentemente hacen que el sistema no funcione lo bien que debería funcionar. Es un fenómeno que ha sido estudiado en otros países de América Latina; Binder habla del duelo de prácticas, nos dijo desde el primer día: “Empieza el Código, empieza a funcionar el sistema acusatorio y empieza a funcionar el duelo de las prácticas: las viejas prácticas luchan por subsistir y las nuevas tratan de imponerse”. Hay mucho para mejorar, sin dudas, pero que no te quepa la menor duda de que es 10.000 veces mejor que el anterior.

—El experto en derecho procesal Alejandro Abal planteó a Búsqueda que antes de que usted renunciara había iniciado un análisis del CPP para corregir algunos errores, pero quedó por el camino. ¿Cree que debería retomarse?

—Hablamos y empezamos a trabajar en ese tema, luego por diferentes razones quedó por el camino. Creo que es una de las cosas que debería encargar el Estado. Por ejemplo, discutíamos el Ministerio de Justicia. Un Ministerio de Justicia debería estar pensando en si hay que hacer modificaciones técnicas, en armar un equipo de trabajo que corrija esas disfuncionalidades, que las hay, y se pueden resolver relativamente en forma rápida. Una de las tareas que debería emprender el Estado, además de la reforma del proceso penal, es que seguimos teniendo un código penal de 1934, redactado por Irureta Goyena y aprobado por el Consejo de Estado de Terra, empeorado por leyes posteriores aprobadas en democracia, como la Ley de Seguridad del Estado, la Ley de Seguridad Ciudadana, la LUC y otras, que lo único que han hecho es crear delitos, crear agravantes y aumentar penas. Tenemos una situación, desde el punto de vista del derecho penal sustancial, absolutamente espantosa.

—Los defensores públicos no se han manifestado en contra del sistema acusatorio, pero sí han reclamado falta de recursos, porque frente a un juicio no tienen los mismos recursos que la Fiscalía.

—Estamos de acuerdo. No puede estar la defensoría dentro del Poder Judicial. También he dicho a los defensores que no solo alcanza con autonomía y presupuesto, hay que tener liderazgo, proyecto, método, plan, control y rendición de cuentas públicas. Obviamente, entiendo que la defensoría debe ser reforzada, porque la enorme mayoría de los asuntos son defendidos por la defensa pública. No es que tenga que tener el mismo músculo que la Fiscalía, porque también litiga con defensores privados, pero debe tener mucho más músculo del que tiene.

—¿Por qué le parece que hay mayor resistencia organizada a algo que lleva seis años funcionando?

—Eso habría que preguntárselo a esos colectivos. No voy a opinar. Hay un dato de la realidad y es que a todos los operadores del sistema el pasaje de un sistema inquisitivo a uno acusatorio nos cambia las reglas de juego y la forma de trabajar. Se la cambió a la Fiscalía brutalmente, que afrontó ese desafío y lo va superando. El Poder Judicial también tiene un desafío, que es dejar de cumplir el rol de policía, investigador, y pasar a ser juez imparcial. En la práctica, por lo que he visto, la enorme mayoría cumple a rajatabla con ese principio. Y para los abogados defensores es un cambio radical: en el sistema anterior el abogado pedía que el juez hiciera. Ahora lo tiene que hacer él. Yo tengo un juicio mañana y tengo que hacer mi propia investigación: además de participar y controlar la investigación de la Fiscalía, si quiero tener probabilidades de éxito, tengo que hacer mi propia investigación, tener mis propios peritos, mis propios testigos. Implica hacer un trabajo que antes hacía el juzgado. Obviamente hay un cambio radical en la tarea del abogado. Quizás esos cambios generen algunas resistencias.

—A partir de lo que mencionaba de esa forma de contrastar lo que dice el Instituto Técnico Forense con peritos privados y la falta de recursos de defensores públicos, ¿no se acrecentó todavía más la diferencia entre la Justicia para ricos y para pobres?

—El fin de semana leí una entrevista a Francisco Muñoz Conde, un profesor de Derecho Penal en Sevilla, y dice que el derecho penal es clasista y que hay un derecho penal de ricos y otro para pobres. Eso lo dije hace un tiempo y cuando era fiscal de Corte me costó que me citaran al Parlamento no sé por qué, porque cualquier manual o tratado de derecho penal habla de que el sistema es selectivo.

—¿Para usted es clasista?

—Comparto la opinión de Muñoz Conde. Sin dudas. Y basta con ver cómo se castigan las diferentes conductas. La pena más alta de la estafa es cuatro años, que es la mínima de la rapiña. Un chiquilín ejerce violencia para robarle el celular a otro son mínimo cuatro años. Una mujer introduce 50 gramos de marihuana a una cárcel y, mínimo, cuatro años.

—¿Habría que cambiar la dosificación de las penas?

—Habría que cambiar el Código Penal. Sin dudas. Está absolutamente atrasado, decodificado, porque tenemos tantas leyes separadas. Esa es una asignatura pendiente, que por lo menos desde 1985 a la fecha ningún gobierno ha encarado. Y ahí pasaron todos los partidos.

—¿Entonces, el cambio del proceso no alimentó más esa diferencia de la Justicia para pobres y ricos? Porque si hay que pagar peritos…

—También podés recurrir a los peritos del ITF.

—Pero tienen trabajo acumulado…

—Son los mismos peritos a los que recurre la Fiscalía.

—Si le pregunto si va a ASSE o a la mutualista privada…

—Si vamos a hablar de las diferencias entre pobres y ricos, pregunto: la educación, pública y privada, la salud, pública y privada. En cualquier prestación de servicios hoy hay una diferencia entre quien puede pagar y quien no puede pagar. Y la Justicia no es ajena a eso. Lo que tenemos que hacer es sacar al ITF de donde está, dotarlo también de recursos.

—¿Hay una discriminación en el acceso a la Justicia?

—El derecho penal es selectivo normativamente, porque cuando el legislador decide qué bien jurídico protege es una definición ideológica. Decide proteger la propiedad, la vida, la salud, pero el legislador uruguayo no eligió proteger el ambiente. El derecho penal no es neutro, está cargado de ideología, también cuando define cómo los protege. Por ejemplo, la estafa tiene como pena hasta cuatro años de cárcel, no importa que sean 1.000 millones de dólares; en la rapiña el mínimo es cuatro, no importa que sea de una lapicera. La inclusión del agravante del femicidio es una definición ideológica, de otro sesgo pero es ideológica. Es selectivo normativamente y también porque las agencias que funcionan en el sistema penal son selectivas. La policía está preparada para agarrar in fraganti al ladrón de autos o al ladrón de gallinas, pero no está preparada —o no del todo— para perseguir un caso de estafa, megaestafa, lavado de activos. También ahí es selectivo. No nos asombremos de que nuestras cárceles y las de toda América Latina están llenas de jóvenes, pobres, adictos y analfabetos.

—¿Qué le parece que no hayan llegado a un acuerdo político para nombrar un fiscal general?

—Está claro que la situación de la Fiscalía General hoy es responsabilidad del sistema político. Es el organismo encargado de la investigación penal, ejecuta la política criminal del Estado, ni más ni menos. Decide en qué momento el Estado va a pedirle a un juez que ejerza violencia —porque en definitiva la imposición de la pena es violencia—, tiene un rol fundamental. Hay un debe del sistema político en general y en particular del Poder Ejecutivo, porque al fiscal general lo designa el Poder Ejecutivo con venia del Senado. Eso ha prolongado una situación de interinato que nunca es deseable. Con esto no estoy diciendo que tienen que sacar o poner a Gómez, no me meto en ese lío, pero designar a un titular o a una titular es absolutamente imprescindible. En definitiva, tiene que haber un responsable que pueda planificar a mediano y a largo plazo; es muy difícil trabajar todos los días no sabiendo si al otro día no estás. Es un organismo demasiado importante como para estar en esta situación. Parece que tiene que haber un acuerdo en el Senado; no, no, el Poder Ejecutivo tiene que proponer su nombre y recabar los votos del Senado. Ahí hay un debe que complica un poco el panorama.

—¿La imagen de la Fiscalía está dañada?

—No conozco estudios de opinión pública, pero creo que hay cosas que no la han favorecido. Creo que la enorme mayoría de los fiscales trabajan responsablemente todos los días, hacen su laburo, y hay uno o dos casos sonados que generan todo el ruido. No podés valorar una institución por uno, dos o tres casos.

—Pero justo algunos de esos casos son de perfil alto, como el del excustodio presidencial Alejandro Astesiano.

—No voy a entrar en ese caso porque no opino de casos en los que no soy parte. No conozco la investigación. Pero ha habido otros casos de corrupción en los que el sistema ha funcionado y se han obtenido condenas. Vuelvo a lo mismo: un caso puede acaparar todo el radio, pero la realidad es que en el 99,9% de los casos no se produce ruido mediático.

—El ruido causado a partir del “caso Astesiano”, sumado a que el sistema político no puede ponerse de acuerdo para nombrar un fiscal general, ¿afecta a la credibilidad de la institución y por tanto al sistema de Justicia?

—No conozco informes de opinión pública. Incluso ahora hay un senador de la República y he escuchado a todos sus pares decir que confían en lo que va a hacer la Fiscalía. Entonces, no puede ser que en un caso confiemos y en otro no. He leído a senadores oficialistas, he escuchado al presidente de la República decirlo.

—Una crítica que se le hace al proceso penal vigente es que se le dio demasiado poder a la Fiscalía y a los fiscales. ¿Comparte?

—Las fiscalías en el mundo son órganos poderosos. Si les estás encomendando la tarea de ejecutar la tarea criminal del Estado, les tenés que dar poder.

—Y fijar mecanismos de control para que no se exceda…

—Sin duda. Pero los mecanismos de control existen. La Fiscalía General de Uruguay es la que menos autonomía tiene en América Latina. En América Latina todas las fiscalías son organismos autárquicos, como en Uruguay lo son la Corte Electoral, el Tribunal de Cuentas o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. La Fiscalía General es un servicio descentralizado y por ende está bajo la tutela administrativa del Poder Ejecutivo, que entiende en los recursos administrativos que se interponen. Si uno va a los artículos 197 y 198 de la Constitución, el Poder Ejecutivo puede incluso observar la gestión del director o directorio del servicio descentralizado y hasta proponer su destitución al Parlamento. Mecanismos de control existen, la Constitución los establece y son bien importantes y deberían funcionar normalmente.

—¿Por qué no lo convence la propuesta de establecer un triunvirato que dirija la Fiscalía General como para controlar posibles desvíos?

—La solución del triunvirato tiene lo peor del corporativismo y lo peor de la politiquería. Lo peor del corporativismo porque tiene que estar integrado por fiscales exclusivamente, fiscales que van a estar ahí designados por un partido político. Es la partidización de la institución encargada de la persecución criminal. Es una pésima solución, no existe en ninguna parte del mundo. Los controles pasan por otro lado y la Constitución los establece.

—Varios legisladores oficialistas dicen que en Fiscalía hay dos bandos y que uno de ellos respondería a usted.

—La Fiscalía es la institución encargada de la investigación y la persecución criminal. Está integrada por un cuerpo de unos 350 fiscales altamente calificados que han ganado sus cargos por concursos. Durante mi gestión al frente de la Fiscalía todos los fiscales, salvo tres o cuatro antes de que se instituyeran los concursos, ingresaron y ascendieron por concurso, por tanto, a mí ningún fiscal me debe nada. Me parece que es peyorativo respecto de los fiscales y es una forma de distraer la atención: como no podemos ponernos de acuerdo en resolver lo que tenemos que resolver, entonces trasladamos el problema a la interna.

—¿Cree que hay intencionalidad de provocar controversias públicas para que crezcan propuestas como la del triunvirato?

—Ha existido hasta ahora una incapacidad de resolver un problema que tienen que resolver. Tienen que resolver ese tema: designen un fiscal general y se termina la historia.

—¿Cuánto va a cambiar con la designación de una persona?

—El cargo de fiscal está en permanente tensión con la sociedad civil, con los partidos políticos, con el Poder Ejecutivo, con la Policía, eso en todas partes del mundo es igual. Permanentemente hay un juego de tensión muy fuerte y eso va a ser sea quien sea, y está bien porque tiene una responsabilidad muy importante. Hay que resolverlo, porque para un interino siempre es más complicado, porque no tiene una proyección, una perspectiva de trabajo.

—¿Gómez tendría que seguir?

—De ese tema no voy a opinar. Esa es una definición que tiene que tomar el sistema político. Si algún día me dedicara a la política podría opinar, pero como no…

—¿Está en sus planes?

—No, no, no está en mis planes. Hace muchos años me preguntaron de Búsqueda si iba a ser candidato y yo dije: “El 1o de marzo voy a estar sentado en esta silla (no era esta, era otra)”, y el 1o de marzo estaba sentado en esa silla. Y hoy te digo: no está en mis planes.

—¿El 1o de marzo de 2025 va a estar sentado en esa silla que está ahora?

—Si no se rompe… Sí, sí.