Fuentes del Poder Ejecutivo brindaron detalles a Búsqueda del escrito presentado por Ambiente, el cual sostiene que la sentencia de Recarey “fue dictada mediante un procedimiento viciado por la ausencia de jurisdicción de la sede”, al tiempo que “su falta de imparcialidad generó la indefensión de las partes citadas”, cuyos argumentos y pruebas “no fueron atendidos”. Además señala que el juez, “lejos de mantener el debido proceso, se apartó de las prácticas y la legislación procesal, disponiendo una medida sin que se cumplieran los requisitos fundamentales para su adopción”.
En ese contexto, el escrito cuestiona la competencia del juzgado civil para intervenir en este tipo de procesos y considera que esa tarea le correspondería al Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Esto se debe, explicaron las fuentes, a que el tribunal tiene competencia especial para considerar la legalidad de los actos administrativos y justamente eso es lo que se cuestiona de la actuación de OSE y de los ministerios de Ambiente y de Salud Pública en el proyecto Neptuno.
Un segundo capítulo se centra en la “indebida actuación del magistrado antes, durante la audiencia y en el dictado de su decisión”, ya que, a criterio de Ambiente, Recarey “no actuó apegándose a las reglas del debido proceso”. Y es que según plantean las fuentes, el juez notificó a la cartera sobre la fecha de la audiencia tan solo 24 horas antes, lo cual “provocó una desigualdad muy importante entre las partes, ya que el ministerio no estaba en las condiciones más adecuadas para defenderse”.
Además, el Ministerio de Ambiente critica el criterio del propio juez en la audiencia, quien “tuvo una actitud notoriamente diferente con respecto a los argumentos y las pruebas propuestos por el demandante que por los demandados”. “Se mostró interesado, activo y muy flexible con las pruebas todas y con las declaraciones testimoniales de los testigos propuestos por el actor, y fue absolutamente prescindente y ajeno con la parte demandada; parecía que ni siquiera hubiera leído los documentos propuestos”, cuestionaron las fuentes.
La crítica central de la apelación radica en que, a criterio de Ambiente, no se dan los elementos esenciales para el acogimiento de una medida cautelar como la que las organizaciones pidieron y finalmente fue otorgada. El primero es la acreditación del requisito fumus bonis iuris o “humo del buen derecho”, que hace referencia a que de forma “evidente” debe probarse una verosimilitud del derecho que se reclama, además de probarse el “peligro” de “lesión o frustración” que podría sufrir en el transcurso del tiempo del proceso judicial, y, por esa razón, debe ser tutelado de manera cautelar.
Además, las organizaciones denunciaban que el proyecto incumplía el artículo 47 de la Constitución referido al carácter estatal de la prestación del servicio, y también, que no se habían cumplido ni las instancias de participación ni las evaluaciones de impacto ambiental requeridas por la ley. Sin embargo, desde el ministerio aseguran que tanto su actuación como la de OSE respecto al proyecto “cumple lo dispuesto por la Constitución, en particular respecto del alcance del servicio público y la participación social”.
En ese sentido, sostienen que “no hay una inconstitucionalidad” debido a que el servicio público de agua potable, específicamente la potabilización y la distribución, incluyendo la relación entre el proveedor y el consumidor “estará en manos de OSE”. En relación con la participación, en tanto, la cartera asegura que se cumplió adecuadamente, ya que se realizaron las instancias necesarias ante las comisiones de cuenca y los concejos de recursos hídricos previstos en la Ley 18.610 reglamentada en el articulo 47. Además, están pendientes más instancias de participación de acuerdo a la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, ya que la solicitud de Autorización Ambiental Previa “no se puede realizar hasta que el proyecto esté definido”.
“Una vez que se definió el proyecto se hizo el estudio de impacto ambiental que está en trámite en el Ministerio de Ambiente en este momento, de acuerdo con la ley y siguiendo los plazos legales establecidos sin que exista ninguna ausencia en temas ambientales”, aclararon los informantes.
El segundo requisito que a entender del ministerio no se acredita es el de periculum in mora, referido a la existencia de un riesgo real e inminente que sea necesario evitar con una medida cautelar anticipada. En ese sentido, apuntan que “firmar un contrato no tiene ningún riesgo”, salvo la posibilidad de incurrir en una responsabilidad por daños y perjuicios que, según la jurisprudencia, no amerita una medida cautelar.
Y el último requisito que Ambiente considera que no se cumple es el de la contracautela, a través del cual se le solicita al demandante una garantía, en caso de que la medida cautelar impuesta sea “mal tomada”. En este caso, sin embargo, Recarey no les exigió la contracautela “ni tampoco argumentó por qué, ni dio fundamento alguno. Simplemente los demandados se lo recordaron e hizo caso omiso”, dijo uno de las informantes.
El escrito de OSE
El escrito de cerca de 30 páginas presentado por OSE, al que accedió Búsqueda, también busca demostrar que no existen incumplimientos ni motivos legales que sustenten la decisión de Recarey, y comparte varios de los puntos mencionados por Ambiente acerca de que no se configuran los elementos habilitantes para una medida cautelar.
Sin embargo, el documento también señala que el juez estaba “impedido e inhibido” de dictar la medida “en virtud de la recusación formulada por el Ministerio de Salud Pública (MSP) —que fue desestimada—”, lo que le impedía dictar sentencia. “Desconocer tal impedimento, que inhibe al juez de poder fallar, importa la nulidad de la sentencia”, señalan en este sentido, y mencionan que ese fallo “se debió dictar con posterioridad a que el Tribunal resolviese la recusación, nunca antes, como aconteció”.
“Es llamativo que, con el único fin aparente de eludir la recusación y con ello justificar de todas formas dictar sentencia, se sostenga ahora que el recusante (MSP) no es parte en el proceso”, cuestionaron desde OSE, al asegurar que la cartera fue otro de los organismos cautelados en la sentencia.
Por otro lado, OSE señala que “se violentó el principio de imparcialidad y de igualdad de las partes en el proceso”. A la hora de resolver, el juez plasmó en el fallo “una postura ideológica, su opinión o convicción personal respecto del tema sobre el cual estaba llamado a resolver, aspectos subjetivos estos que comprometen su imparcialidad”. Además, menciona que la “ausencia de imparcialidad” se vislumbró también en el trato desigual que el juez les dispensó a las partes en el transcurso del proceso, “así como en la admisión, el diligenciamiento y la valoración de la prueba propuesta por una y otra parte”.
Cuestiona que se admitió como prueba testimonial “lo que en realidad era a todas luces una prueba pericial encubierta”, al citar como testigos a diferentes especialistas. Según dice OSE, “dichos pretendidos ‘testigos’ en su calidad de técnicos no depusieron sobre hechos, sino que vertieron su opinión técnica sobre causas y consecuencias de presuntos problemas que la promotora le imputa al proyecto Arazatí”. Además, critica la realización de “futurología” por parte de los expertos, quienes se expidieron respecto de la calidad del agua que será tratada dentro de más de dos años.
OSE también menciona que se cercenó su derecho de defensa, al ignorarse toda oposición o vía impugnativa interpuesta por el organismo, al entender que nada de lo que formularon “fue real y seriamente valorado” por el juez. Además, sostiene que Recarey en su pronunciamiento “invadió la esfera competencial de otros órganos”, al realizar consideraciones que hacen a la conveniencia del proyecto. Por ejemplo, consultó acerca de si podrían existir “mejores alternativas” a Neptuno y expuso sus consideraciones respecto al costo de la iniciativa. Son “apreciaciones que no solo hace sin tener el más mínimo fundamento técnico (...) sino que no es resorte del magistrado, sino competencia de OSE y el Poder Ejecutivo”, cuestiona la empresa estatal.
En la apelación el organismo asegura también que el proyecto “no violenta preceptos constitucionales”, contrariamente a lo argumentado en la sentencia. En esa línea, señala incluso que Recarey incurre en un grueso error interpretativo, al mencionar como fundamento para justificar el amparo de la cautela, que “en el proyecto Neptuno, es el particular el que capta, conduce, almacena, potabiliza y desinfecta el agua, mientras que OSE solo la distribuye”, lo que lo lleva a concluir, equivocadamente para la empresa, que se está “privatizando” y “mercantilizando” el agua.
“Solamente una evidente predisposición contraria al proyecto puede explicar tal grueso error interpretativo”, señala OSE en el documento.
